今天是立法院行使 #大法官被提名人同意權 的全院委員會公聽會，討論的是本次大法官四位被提名人是否符合資格、實質上是否適任。
這次四位被提名人都是學養深厚的資深法律人，符合被提名的資格沒什麼疑議。所以我想談談，要合宜行使大法官職務需要考量的重要面向，也希望在場的各位專家學者與立法院同僚，能從這些出發點，嚴肅考量這四位被提名人是否適任的問題。
一、#適任的大法官應該在司法積極主義與司法自制兩種取向中拿捏平衡
首先我想談的是，大法官如何在 #司法積極主義 與 #司法自制 兩種取向之間取得平衡。大法官位於司法部門的最頂端，職能是守護憲法、捍衛人民的基本權。不過，一方面來說大法官會議或未來的憲法法庭是被動受理案件的機構，大法官又非透過選舉產生，有學理上所謂抗多數困境的疑慮；這樣的觀點會傾向於提醒大法官在釋憲時應當要節制，不能逾越立法部門的權能，也就是所謂「司法自制」。但另一方面，大法官也必須面對社會實態，讓抽象的憲法能隨著時代變遷還能持續適用，消除社會運作的不公正、維護人性尊嚴與自由，才能讓憲法不只是關照大多數人民的憲法，而是而是一部活生生、保護所有人民的憲法；這樣的觀點，也就是所謂的司法積極主義，會傾向於主張大法官應該勇於面對而不是迴避爭議案件，勇於擴張基本權保障條款的適用，而不要完全受制於立法者的原意或裁判前例。
熟悉憲政運作的人都清楚，以上兩種取向在釋憲實務上，不是非黑即白的選擇題，而是光譜的兩端，隨著不同社會情勢、不同個案事實及不同大法官的意志，讓釋憲的結果落在光譜上不同位置。
我特別把「司法積極主義」跟「司法自制」拿出來談，是因為不管在台灣或世界各國，許多高度政治性的議題（e.g. 同婚，或者是今天下午要言詞辯論的年改），最後都來到憲法法庭面前，變成一個法律問題，由大法官們來判斷其合憲性。這種全世界都出現的傾向，就是學界說的「#司法政治化」（politicization of the judiciary）。司法政治化為大法官帶來一個難題：面對同時具有高度政治爭議與法律爭議的案件，如果大法官要正確行使職能、獲得人民的信賴，就必須「以法律的方式」、而不是用「政治的方式」來回應這些案件的「法律爭議」；但這些案件畢竟不只有「法律爭議」，也同時帶有「政治爭議」。大法官如何謹守分寸，在「司法積極主義」與「司法自制」兩種傾向取得平衡，並且透過說理讓人民知道，不管結果最後是偏向「司法積極主義」還是「司法自制」哪一邊，都還是用「法律的方式」來處理爭議案件。這是我認為適任的大法官在任內必須持續努力的功課。
二、#大法官應該願意仰賴社會科學行為科學等學科來理解社會現實
第二個我想談的是，大法官在處理案件、解釋憲法時，除了做規範面上的論證，同時也能適切準確地理解社會現實。為了要理解社會現實，大法官必須願意仰賴各項 #社會科學、#行為科學，以及其他跟人有關係的科學。
舉例來說，1954 年美國最高法院作出了 Brown v. Board of Education 判決，終結了「隔離但平等」的原則。這個案件爭點之一是，「在公立學校僅以種族為基礎設定的隔離措施，縱使各項設備及其他表面上的因素相同，是否剝奪了少數族群學童平等受教育的機會？」主筆的 Warren 大法官認為，會，因為「光是隔離措施的存在，就足以讓非裔的學童認為自己不如白人，因而阻礙了他們的學習」，而這樣的判斷，根據的正是心理學的實驗結果。
台灣之後面對其他釋憲案件，特別是平等權保障、或者是 #積極歧視矯正措施（affirmative action）案件的合憲性判斷當中，在例如「平等保障不足」、「公共利益」，或是手段與目的關聯性、最小侵害原則等領域，都需要理解立法政策造成的社會效益與成本，這些理解與判斷不是只靠在腦袋裡思考規範性論證就可以完備，而必須要透過社會科學、行為科學以及其他跟人有關係的科學，才能精確地掌握。雖然我們的大法官都是經過法學訓練，但希望未來大法官在面對案件時，能抱持開放心胸接觸這些非法學的領域，並且妥善操作 #鑑定人 及未來的 #法庭之友制度，讓不同領域的意見能參與釋憲的過程，這是我認為適任的大法官好好回應社會的正確方式。
三、#大法官當然可以有意識形態但適任大法官必須要用法律的方式工作
最後我還想談一件事：不管是 2016 年或這次大法官提名，都有許多聲音認為，大法官不應該有政治傾向、或對特定議題有太強烈的主張，因此有很多人，包括我們立法院部分的委員，藉以反對總統所提名的大法官人選。
但是我自己不同意這樣的主張。我剛剛有提到，「大法官還是要用『法律的方式』來處理爭議案件」，這其實就是法治的精神：就算個別大法官個人對個別議題有強烈的意見，但還是要按照法律架構來做釋憲的工作，把同時有政治爭議跟法律爭議的案件，用法律的方式處理。本席認為這是一個大法官被提名人實質適任的底線：不管是哪一位總統提名、到底是進步派還是保守派的大法官人選都一樣。
大法官不可能沒有意識形態，因為只要是生活在社會中的人，就會有意識形態。總統提名大法官人選時或許會有一些意識形態考量，但如果認為大法官是只靠意識形態決定案件結果，那就是侮辱了大法官的獨立自主性。
舉個具體案例來說：被川普總統新提名上任的大法官 Neil Gorsuch，在意識形態上被分類成一個超級保守派。確實他在大部分案件也是傾向保守派一邊。但他在今年五月一起懷厄明州跟 Crow 印第安部落的爭議（Herrera v. Wyoming）當中，反而跟四位自由派大法官站在一起。某些法學家推測 Gorsuch 大法官或許是在第十巡迴上訴庭工作時，接觸到大量的印第安部落案件，讓他對於部落有比較深入並同情的了解。但不管如何，Gorsuch 大法官還是中規中矩在意見書裡面，用法律的方式處理這個案件：「如果國會想要撤銷聯邦政府與部落簽訂的條約中保障的權利，他們會用立法明示」。
這就是適任大法官的工作方式：縱使意識形態影響大法官認事用法，但大法官還是尊重法治、用法律的方式解決爭議案件。我希望立法院所有委員，在行使人事同意權時，反而要拋開既定的政黨或政治傾向，好好檢視大法官被提名人具不具備這樣的能力與意願，維繫我國的法治與人權保障。謝謝各位。
