大法官被提名人同意權的八卦，Yahoo名人娛樂都在討論

今天立法院進行司法院大法官被提名人同意權公聽會。大法官負責解釋憲法，對臺灣憲政發展影響甚鉅。立法院肩負審查的責任，過程必須非常嚴謹才是。

但我國的大法官從提名到投票只有19天，七位大法官公開的書面資料總共只有136頁，公聽會舉行2場、每位被提名人各自接受質詢也僅有半天。即便提出觀點或建議，也沒辦法獲得實質回應，整個審查可說是流於形式。相較於美國大法官被提名人，除了要經過兩階段審查（委員會及全院委員會），在司法委員會（The Judiciary Committee）更進行長達數天、甚至數週嚴謹的聽證程序，還得揭露以往經手的訴訟案件、潛在利益衝突之家庭成員、財務安排、以及過往所有在報章媒體的發言...等資訊。反觀我國對大法官被提名人的審查深度、廣度明顯不足。

這次七位大法官被提名人雖然學養豐富，但很可惜性別比例失衡（僅有一位女性）、亦未能兼顧多元性。美國總統歐巴馬在2009年提名出生紐約貧民區女性大法官索尼婭 . 索托馬約爾（Sonia Maria Sotomayor）成為一大亮點。我希望未來臺灣大法官來源更多元，並藉由完善審查制度，讓大法官更能符合民眾的期待。

#相關報導
一、風傳媒「大法官同意權公聽會 學者聶建中批：被提名人背景綠油油，多來自單一背景」：http://www.storm.mg/article/176774

二、聯合新聞網「立院大法官公聽會 朝野盼司法公開透明」http://udn.com/news/story/1/2019766

今天是立法院行使 #大法官被提名人同意權 的全院委員會公聽會，討論的是本次大法官四位被提名人是否符合資格、實質上是否適任。

這次四位被提名人都是學養深厚的資深法律人，符合被提名的資格沒什麼疑議。所以我想談談，要合宜行使大法官職務需要考量的重要面向，也希望在場的各位專家學者與立法院同僚，能從這些出發點，嚴肅考量這四位被提名人是否適任的問題。

一、#適任的大法官應該在司法積極主義與司法自制兩種取向中拿捏平衡

首先我想談的是，大法官如何在 #司法積極主義 與 #司法自制 兩種取向之間取得平衡。大法官位於司法部門的最頂端，職能是守護憲法、捍衛人民的基本權。不過，一方面來說大法官會議或未來的憲法法庭是被動受理案件的機構，大法官又非透過選舉產生，有學理上所謂抗多數困境的疑慮；這樣的觀點會傾向於提醒大法官在釋憲時應當要節制，不能逾越立法部門的權能，也就是所謂「司法自制」。但另一方面，大法官也必須面對社會實態，讓抽象的憲法能隨著時代變遷還能持續適用，消除社會運作的不公正、維護人性尊嚴與自由，才能讓憲法不只是關照大多數人民的憲法，而是而是一部活生生、保護所有人民的憲法；這樣的觀點，也就是所謂的司法積極主義，會傾向於主張大法官應該勇於面對而不是迴避爭議案件，勇於擴張基本權保障條款的適用，而不要完全受制於立法者的原意或裁判前例。

熟悉憲政運作的人都清楚，以上兩種取向在釋憲實務上，不是非黑即白的選擇題，而是光譜的兩端，隨著不同社會情勢、不同個案事實及不同大法官的意志，讓釋憲的結果落在光譜上不同位置。

我特別把「司法積極主義」跟「司法自制」拿出來談，是因為不管在台灣或世界各國，許多高度政治性的議題（e.g. 同婚，或者是今天下午要言詞辯論的年改），最後都來到憲法法庭面前，變成一個法律問題，由大法官們來判斷其合憲性。這種全世界都出現的傾向，就是學界說的「#司法政治化」（politicization of the judiciary）。司法政治化為大法官帶來一個難題：面對同時具有高度政治爭議與法律爭議的案件，如果大法官要正確行使職能、獲得人民的信賴，就必須「以法律的方式」、而不是用「政治的方式」來回應這些案件的「法律爭議」；但這些案件畢竟不只有「法律爭議」，也同時帶有「政治爭議」。大法官如何謹守分寸，在「司法積極主義」與「司法自制」兩種傾向取得平衡，並且透過說理讓人民知道，不管結果最後是偏向「司法積極主義」還是「司法自制」哪一邊，都還是用「法律的方式」來處理爭議案件。這是我認為適任的大法官在任內必須持續努力的功課。

二、#大法官應該願意仰賴社會科學行為科學等學科來理解社會現實

第二個我想談的是，大法官在處理案件、解釋憲法時，除了做規範面上的論證，同時也能適切準確地理解社會現實。為了要理解社會現實，大法官必須願意仰賴各項 #社會科學、#行為科學，以及其他跟人有關係的科學。

舉例來說，1954 年美國最高法院作出了 Brown v. Board of Education 判決，終結了「隔離但平等」的原則。這個案件爭點之一是，「在公立學校僅以種族為基礎設定的隔離措施，縱使各項設備及其他表面上的因素相同，是否剝奪了少數族群學童平等受教育的機會？」主筆的 Warren 大法官認為，會，因為「光是隔離措施的存在，就足以讓非裔的學童認為自己不如白人，因而阻礙了他們的學習」，而這樣的判斷，根據的正是心理學的實驗結果。

台灣之後面對其他釋憲案件，特別是平等權保障、或者是 #積極歧視矯正措施（affirmative action）案件的合憲性判斷當中，在例如「平等保障不足」、「公共利益」，或是手段與目的關聯性、最小侵害原則等領域，都需要理解立法政策造成的社會效益與成本，這些理解與判斷不是只靠在腦袋裡思考規範性論證就可以完備，而必須要透過社會科學、行為科學以及其他跟人有關係的科學，才能精確地掌握。雖然我們的大法官都是經過法學訓練，但希望未來大法官在面對案件時，能抱持開放心胸接觸這些非法學的領域，並且妥善操作 #鑑定人 及未來的 #法庭之友制度，讓不同領域的意見能參與釋憲的過程，這是我認為適任的大法官好好回應社會的正確方式。

三、#大法官當然可以有意識形態但適任大法官必須要用法律的方式工作

最後我還想談一件事：不管是 2016 年或這次大法官提名，都有許多聲音認為，大法官不應該有政治傾向、或對特定議題有太強烈的主張，因此有很多人，包括我們立法院部分的委員，藉以反對總統所提名的大法官人選。

但是我自己不同意這樣的主張。我剛剛有提到，「大法官還是要用『法律的方式』來處理爭議案件」，這其實就是法治的精神：就算個別大法官個人對個別議題有強烈的意見，但還是要按照法律架構來做釋憲的工作，把同時有政治爭議跟法律爭議的案件，用法律的方式處理。本席認為這是一個大法官被提名人實質適任的底線：不管是哪一位總統提名、到底是進步派還是保守派的大法官人選都一樣。

大法官不可能沒有意識形態，因為只要是生活在社會中的人，就會有意識形態。總統提名大法官人選時或許會有一些意識形態考量，但如果認為大法官是只靠意識形態決定案件結果，那就是侮辱了大法官的獨立自主性。

舉個具體案例來說：被川普總統新提名上任的大法官 Neil Gorsuch，在意識形態上被分類成一個超級保守派。確實他在大部分案件也是傾向保守派一邊。但他在今年五月一起懷厄明州跟 Crow 印第安部落的爭議（Herrera v. Wyoming）當中，反而跟四位自由派大法官站在一起。某些法學家推測 Gorsuch 大法官或許是在第十巡迴上訴庭工作時，接觸到大量的印第安部落案件，讓他對於部落有比較深入並同情的了解。但不管如何，Gorsuch 大法官還是中規中矩在意見書裡面，用法律的方式處理這個案件：「如果國會想要撤銷聯邦政府與部落簽訂的條約中保障的權利，他們會用立法明示」。

這就是適任大法官的工作方式：縱使意識形態影響大法官認事用法，但大法官還是尊重法治、用法律的方式解決爭議案件。我希望立法院所有委員，在行使人事同意權時，反而要拋開既定的政黨或政治傾向，好好檢視大法官被提名人具不具備這樣的能力與意願，維繫我國的法治與人權保障。謝謝各位。

今天是立法院行使 #大法官被提名人同意權 的全院委員會公聽會，討論的是本次大法官四位被提名人是否符合資格、實質上是否適任。

這次四位被提名人都是學養深厚的資深法律人，符合被提名的資格沒什麼疑議。所以我想談談，要合宜行使大法官職務需要考量的重要面向，也希望在場的各位專家學者與立法院同僚，能從這些出發點，嚴肅考量這四位被提名人是否適任的問題。

一、#適任的大法官應該在司法積極主義與司法自制兩種取向中拿捏平衡

首先我想談的是，大法官如何在 #司法積極主義 與 #司法自制 兩種取向之間取得平衡。大法官位於司法部門的最頂端，職能是守護憲法、捍衛人民的基本權。不過，一方面來說大法官會議或未來的憲法法庭是被動受理案件的機構，大法官又非透過選舉產生，有學理上所謂抗多數困境的疑慮；這樣的觀點會傾向於提醒大法官在釋憲時應當要節制，不能逾越立法部門的權能，也就是所謂「司法自制」。但另一方面，大法官也必須面對社會實態，讓抽象的憲法能隨著時代變遷還能持續適用，消除社會運作的不公正、維護人性尊嚴與自由，才能讓憲法不只是關照大多數人民的憲法，而是而是一部活生生、保護所有人民的憲法；這樣的觀點，也就是所謂的司法積極主義，會傾向於主張大法官應該勇於面對而不是迴避爭議案件，勇於擴張基本權保障條款的適用，而不要完全受制於立法者的原意或裁判前例。

熟悉憲政運作的人都清楚，以上兩種取向在釋憲實務上，不是非黑即白的選擇題，而是光譜的兩端，隨著不同社會情勢、不同個案事實及不同大法官的意志，讓釋憲的結果落在光譜上不同位置。

我特別把「司法積極主義」跟「司法自制」拿出來談，是因為不管在台灣或世界各國，許多高度政治性的議題（e.g. 同婚，或者是今天下午要言詞辯論的年改），最後都來到憲法法庭面前，變成一個法律問題，由大法官們來判斷其合憲性。這種全世界都出現的傾向，就是學界說的「#司法政治化」（politicization of the judiciary）。司法政治化為大法官帶來一個難題：面對同時具有高度政治爭議與法律爭議的案件，如果大法官要正確行使職能、獲得人民的信賴，就必須「以法律的方式」、而不是用「政治的方式」來回應這些案件的「法律爭議」；但這些案件畢竟不只有「法律爭議」，也同時帶有「政治爭議」。大法官如何謹守分寸，在「司法積極主義」與「司法自制」兩種傾向取得平衡，並且透過說理讓人民知道，不管結果最後是偏向「司法積極主義」還是「司法自制」哪一邊，都還是用「法律的方式」來處理爭議案件。這是我認為適任的大法官在任內必須持續努力的功課。

二、#大法官應該願意仰賴社會科學行為科學等學科來理解社會現實

第二個我想談的是，大法官在處理案件、解釋憲法時，除了做規範面上的論證，同時也能適切準確地理解社會現實。為了要理解社會現實，大法官必須願意仰賴各項 #社會科學、#行為科學，以及其他跟人有關係的科學。

舉例來說，1954 年美國最高法院作出了 Brown v. Board of Education 判決，終結了「隔離但平等」的原則。這個案件爭點之一是，「在公立學校僅以種族為基礎設定的隔離措施，縱使各項設備及其他表面上的因素相同，是否剝奪了少數族群學童平等受教育的機會？」主筆的 Warren 大法官認為，會，因為「光是隔離措施的存在，就足以讓非裔的學童認為自己不如白人，因而阻礙了他們的學習」，而這樣的判斷，根據的正是心理學的實驗結果。

台灣之後面對其他釋憲案件，特別是平等權保障、或者是 #積極歧視矯正措施（affirmative action）案件的合憲性判斷當中，在例如「平等保障不足」、「公共利益」，或是手段與目的關聯性、最小侵害原則等領域，都需要理解立法政策造成的社會效益與成本，這些理解與判斷不是只靠在腦袋裡思考規範性論證就可以完備，而必須要透過社會科學、行為科學以及其他跟人有關係的科學，才能精確地掌握。雖然我們的大法官都是經過法學訓練，但希望未來大法官在面對案件時，能抱持開放心胸接觸這些非法學的領域，並且妥善操作 #鑑定人 及未來的 #法庭之友制度，讓不同領域的意見能參與釋憲的過程，這是我認為適任的大法官好好回應社會的正確方式。

三、#大法官當然可以有意識形態但適任大法官必須要用法律的方式工作

最後我還想談一件事：不管是 2016 年或這次大法官提名，都有許多聲音認為，大法官不應該有政治傾向、或對特定議題有太強烈的主張，因此有很多人，包括我們立法院部分的委員，藉以反對總統所提名的大法官人選。

但是我自己不同意這樣的主張。我剛剛有提到，「大法官還是要用『法律的方式』來處理爭議案件」，這其實就是法治的精神：就算個別大法官個人對個別議題有強烈的意見，但還是要按照法律架構來做釋憲的工作，把同時有政治爭議跟法律爭議的案件，用法律的方式處理。本席認為這是一個大法官被提名人實質適任的底線：不管是哪一位總統提名、到底是進步派還是保守派的大法官人選都一樣。

大法官不可能沒有意識形態，因為只要是生活在社會中的人，就會有意識形態。總統提名大法官人選時或許會有一些意識形態考量，但如果認為大法官是只靠意識形態決定案件結果，那就是侮辱了大法官的獨立自主性。

舉個具體案例來說：被川普總統新提名上任的大法官 Neil Gorsuch，在意識形態上被分類成一個超級保守派。確實他在大部分案件也是傾向保守派一邊。但他在今年五月一起懷厄明州跟 Crow 印第安部落的爭議（Herrera v. Wyoming）當中，反而跟四位自由派大法官站在一起。某些法學家推測 Gorsuch 大法官或許是在第十巡迴上訴庭工作時，接觸到大量的印第安部落案件，讓他對於部落有比較深入並同情的了解。但不管如何，Gorsuch 大法官還是中規中矩在意見書裡面，用法律的方式處理這個案件：「如果國會想要撤銷聯邦政府與部落簽訂的條約中保障的權利，他們會用立法明示」。

這就是適任大法官的工作方式：縱使意識形態影響大法官認事用法，但大法官還是尊重法治、用法律的方式解決爭議案件。我希望立法院所有委員，在行使人事同意權時，反而要拋開既定的政黨或政治傾向，好好檢視大法官被提名人具不具備這樣的能力與意願，維繫我國的法治與人權保障。謝謝各位。

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公視新聞網 ( http://news.pts.org.tw )
總統馬英九接見四位大法官被提名人，包括專長憲法研究的台大國發所教授湯德宗、具財稅背景的司法院司法人員研習所所長陳碧玉，和行政法領域的最高行政法院法官黃璽君，和經濟法規專長的台大科法所教授羅昌發。馬總統強調，這次提名，重視各領域法學專長，也很重視性別平衡。

只是被提名名單當中，原本30號公布的人選之一，是最高法院法官邵燕玲，但因外界高度質疑，邵燕玲在去年三歲女童遭性侵案，判決曾引發爭議，連立法院藍綠立委都揚言，將否決邵燕玲的同意權。邵燕玲31號上午，透過司法院發出新聞稿，以''避免各界困擾''為理由，懇辭總統提名，馬總統表示尊重，隨後再從""大法官提名審薦小組""名單中，決定提名台大國發所教授湯德宗。然而大法官被提名人出現臨陣換將的情況，總統府坦承，是審薦過程不夠周密。

司法院現任大法官15人中，其中徐璧湖、林子儀、許宗力、許玉秀四人，將在9月30號任期屆滿，新任四位大法官得在10月1號就職，提名名單將送到立法院，經朝野立委行使同意權通過後，才能生效。
記者 綜合報導"

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"大法官提名疏失 馬.蕭.賴公開道歉

馬英九總統先前提名的大法官人選，出現一名先前在三歲女童被性侵害案件做出爭議性判決的最高法院法官邵燕玲，在媒體曝光引起輿論譁然之後，昨天緊急換人。而今天，馬總統跟擔任大法官審荐小組的召集人副總統蕭萬長，以及推薦人選的司法院長賴浩敏一起舉行記者會，為提名作業有疏失再度向社會大眾致歉。馬總統特別強調，他事前不知道邵燕玲就是爭議判決的審判長否則就不會提名她；而賴浩敏則表示，他對邵燕玲曾經引發的風波完全知情，但是沒有想到提名她當大法官社會反應會這麼激烈。

因為提名引發''恐龍法官''爭議的最高法院法官邵燕玲出任大法官，引起各界議論，馬總統緊急危機處理，創下大法官人選陣前換將首例，但還是沒能平息民怨，1號中午馬總統親自舉行記者會，公開致歉。

不過為何提名邵燕玲?總統到底知不知道邵燕玲引發爭議的判決?在提名審查過程哪個環節出問題?面對一連串的疑問，馬總統坦承3月28號與邵燕玲面談時，她有提到性侵爭議判決的問題，但是並不知道邵燕玲就是這個案子的審判長。

馬蕭都說不知道邵燕玲有爭議判決，只有推薦邵燕玲的司法院長賴浩敏一肩扛下責難。

而本身是法律人出身，更一再強調推動司法改革的總統馬英九，因為大法官提名爭議，被外界批評與民意脫節。這讓馬總統31號一早親自召集幕僚危機處理。

隔了一晚，馬總統大陣仗舉辦臨時記者會，二度致歉，也坦承對於大法官被提名人只要求操守和學經歷的資格認定，而忽略了民間觀感，這樣的盲點和死角一定會改進。只是執政了三年的馬政府，此時才來強調不能和民意脫節，在對手陣營已經積極展開2012總統選戰的此刻，馬政府要能搶回民意失分，恐怕必須付諸更具體的行動作為。

提名爭議 司改會：打擊司法界士氣

當初為了抗議部分法官脫離民情、對性侵害犯人的判決過輕，民間發起了一場白玫瑰運動走上街頭表達憤怒。當時馬英九總統也做出善意回應，但是沒想到被民間團體點名的法官卻差一點就當上大法官，白玫瑰的發起人質疑總統對司法改革的承諾是否只是說說而已？民間司改會則認為這一場風波將會打擊司法界的士氣，也對大法官造成了傷害。

大法官提名臨陣換將，包括馬總統及審荐小組召集人蕭副總統及司法院長賴浩敏，都二度道歉，但是這樣的道歉，白玫瑰運動發起人卻認為意義不大。

馬總統雖然一再強調司法改革，但從這次大法官提名，惹出風波，民間司改會認為，除了提名審薦作業未廣納民意，包括馬總統在內的這個道歉，顯見馬總統對司法界的不熟悉，大法官的提名過程長期"黑箱作業"，就算道歉能回應社會期待，但相對也已經打擊司法士氣。

至於大法官被提名人，自由派和保守派的比例分配，高涌誠認為也不周密，高涌誠表示，即將卸任的4位大法官，3人出身學界，1人出身實務，但原本包括邵燕玲在內的名單中，卻是3人實務，1人學界，就算經過改提名，讓實務、學界各半，但因實務界多屬保守派，對司法改革也不會加分。

由於大法官職掌憲法的解釋和守護，影響國家未來走向和體制變更，司改會強調，除了未來審薦提名過程，應廣納社會意見；對於目前已經被提名的四位大法官，也呼籲讓各法律社群對人選仔細檢核，在立法院行使同意權前，有更多審查時間，找出最適任的人選。"

20101006立法院對馬英九提名之司法院正副院長進行資格審查之同意權行使，民進黨團幹事長管碧玲審查院長被提名人時，竟出現不明人士直接闖入備詢台偷遞小抄給賴浩敏，經管碧玲確認紙條內容及該人身分，竟是中選會現職之秘書，管碧玲痛批賴浩敏已辭中選會主委，還沒上台就公私不分、公器私用、濫用職權、行政不中立，顯無擔任大法官與司法院長之資格。