【做事】
去年以來,一直有醫界的朋友、性別圈的朋友、兒童與婦女權益的朋友,問我「2020年之後呢?」
我都傻傻笑說「不知道欸。」搞得很多合作議題的朋友們非常擔心,因為我們希望做的很多事情,需要慢慢整合、一點一點拆解、逐步生出資源、建立支持系統。都需要時間。
我在立法院本屆任期到了最後一個會期,我也知道很多同事各自有所動作,政治是複雜的權力角力,這些我都懂。而我自己,認為我是老天的「工具人」,老天賦予我什麼責任,把我們放在什麼位置上,我就把事情一點一點做好。
我們是還有很多事情要做。
要推動「國家肺癌智庫」,為這個台灣癌症死亡率第一名的疾病,訂定短中長期目標,包括合理的篩檢與追蹤指引、精準醫療為方向的治療計劃和支付模式、同時必須修改相關法規,重新盤整重大傷病資源、建立新藥給付制度、建立國內治療能量及研究資源。
要細緻「兒虐防治資源」,今年初我們終於修訂了家庭教育法,未來要讓地方縣市家庭教育中心可以實質成為脆弱家庭、風險家庭的資源整合單位、支援教養困境的家庭,同時也要建立兒童心理及兒童發育專業的後援系統,讓面對特別體質或氣質兒童的家長,得以尋求專業協助。而疑似施虐或施虐者及目睹的家人,未來都還是會面對孩子,類似性侵害加害人刑後治療的後續輔導模式要生出來,才能避免悲劇一再發生。
要修健保法,讓藥價調整及給付方式能夠成為分級醫療的助力而非阻力,而且必須建立比較合理與符合區域情況的藥價給付機制,逆轉過去20年健保只顧砍低給付成本,卻導致國內藥品研發、精進、治療方式、醫材衛材品質無法提升,甚至藥品撤出市場的問題。另外,健保法和施行細則對於停復保的規範,以及境外給付申報的規定,真的必須要修,台灣進入高齡化社會,健保使用需求只會更多,但是繳健保費的勞動人口,只會變少;健保不能一直以砍醫師給付點值來維持假象。
前年開始,與金管會保險局,和癌症病友與專業組織,還有幾個駐台外國代表處研擬中的癌症治療部分負擔co-payments 及癌症治療保險制度,因為需要蒐集其他國家私人醫療保險給付制度,以及專家提供癌症治療未來發展趨勢評估,所以雖然一開始是想改變「私人醫療保險與健保給付重複」,不利於新藥新治療科技的發展,也增加健保負擔的現有問題,但是後來討論到更廣泛而長遠的部分,就需要一些時間了。
分級醫療的落實需要時間,需要與民眾溝通,需要協助建布廣泛而均值的基層醫療系統,也需要在制度預算與態度上,給分級醫療制度最強的支持;而同時在要求大型醫療院所「輕症下轉」的同時,要開始協調各專科醫學會,提出「應該調高合理給付」的急、重、難症項目。
偏鄉醫療缺乏的問題,我一直認為應該直接由國家資源挹注醫療資源不足區,提供具有誘因的定薪,不要讓業績制的給付模式導致醫療提供者的都會區集中。譬如醫中計劃的補助不該再由醫學中心過一手,而是直接補給醫療人力不足的區域和機構。而部屬醫院應該整合成為一個醫院系統,各縣市的部屬醫院類似分院的模式,才不會都會區部屬醫院強強滾,偏鄉部屬醫院苦哈哈;以部立醫院各縣市分院模式,資源整合分配,人力也能以彈性調度,加上國家原本拜託私立醫療院所支撐基礎公共衛生、防疫、預防注射和篩檢的資源,回到部屬與軍方醫院,實質讓公立醫院可以以這些重要醫療任務營運存活。而鬆綁對於私立醫院的新治療新研究及對於非健保身份外國人的自費業務,讓私立醫療院所發展醫療研發和創新,不要大家通通困在一灘低價健保死水之中。
「四癌篩檢回歸基層」去年與國健署和基層醫療醫師們多次討論,但是今年的計劃依然有幾個細節讓基層很難參與,明年的修改和逐步整合基層醫療院所來承接癌症篩檢,同時促進生活習慣改善與慢性病控制,是還需要幾年的工作。
糖尿病整合計劃跨越國健署和健保署,甚至還未納入口腔照護的部分,我一直在與新陳代謝科、牙科、眼科的學長們討論怎麼來要求衛福部整合可以用的相關資源,應該有更完整和友善的計劃及給付。糖尿病控制得好,我們洗腎與中風、糖尿病相關併發症的後續醫療費用才會少。
另一個很大工程是病人自主權利法的許多細節修訂,以及朝向與安寧緩和醫療條例的整合。這二個法都牽涉到末期或者臨終照護,以及醫療委任代理和醫療決策權力的處理,但是二個法之間有些規範不同、決策順位不同、專業用詞不同,到了第一線醫療人員這邊,怎麼決定哪個部分援引病主法,哪個部分援引安寧條例?更包括醫療委任代理的委任和終止不在同一個法律位置(委任程序有一定嚴謹,但是終止可以隨時),對於第一線醫療人員來說,法律相關問題的困擾,根本難以配合。
有幾個比較細碎的修法,包括男女結婚年齡拉到18歲,因為之前民法修法與其他法條綁在一起出委員會,結果一直無法協商,看來是得重新再提。而優生保健法的幾個細節,和其中幾個不符需求的規範(譬如醫師發現「有礙優生」又無法治癒的時候要「勸其結紮」),包括「優生」一詞早已不被遺傳諮詢專業所接受等等,雖然修法草案早在去年就提而且已經與行政單位討論過折衷,不過看來都得等下一屆重新提修法草案了。
當然性別平等教育的戰場還在。要要求教育部終身教育司和其他成人與家庭教育資源,能夠開始投入成年人、「長輩」的性別平等教育。同時必須幫忙整合性別平等教育輔導團資源,落實校園內的教師培力與社群的性別平等教育組織,這個是需要奮戰一陣子的工程。
其他幾個很大的法律提案,包括「勞動教育法」、「國定假日法」,一直無法進入審議,當然我理解其實事涉複雜,但是總是非常希望有可以開始的那天。而「環境教育法」有許多已經不符真正永續環境的精神目標,也需要再處理。
而物理治療師法,還有幾個必須斟酌與協調的部分;長照制度和給付之下的職能治療服務如何可以更從預防失能端介入,也是希望能夠再處理的部分。啊對了,中醫負責醫師訓練制度的更有實質訓練效益,以及難得爭取到的預算分配使用規劃,必須再盯個幾年。保健食品或食品濫用固有成方與療效暗示,還有以中藥作為西藥的名稱和廣告,也還要繼續與中醫師們合作。
嗯然後我們還要再追幾年「醫院手術煙霧呼吸防護」和「職業安全衛生專業人力」的案子。
外交的部分,除了答應了要繼續推動與波蘭、捷克、瓜地馬拉等國家的合作,更重要的是要要求外交部國際組織業務,要啟動目標式、策略式的補助規劃案,建立積極而有策略性的國際組織參與模式。
嗯,還有很多……
我一直覺得,當醫生,唯一目標是把病人照顧好、治好;當立委,唯一目標也是把工作做好,協調折衝、充分考慮,一一解決問題,即使再小,再沒話題性。
我跟很多關心明年選舉的朋友們都說,「能做多少事,我們努力就是了」。這樣洋洋灑灑隨手捻來,寫得像發表政見一樣XD,其實只是想說,我們有很多事要做,如果有機會,我們就繼續努力吧。
民法總則擬答 在 林靜儀醫師 Facebook 八卦
【做事】
去年以來,一直有醫界的朋友、性別圈的朋友、兒童與婦女權益的朋友,問我「2020年之後呢?」
我都傻傻笑說「不知道欸。」搞得很多合作議題的朋友們非常擔心,因為我們希望做的很多事情,需要慢慢整合、一點一點拆解、逐步生出資源、建立支持系統。都需要時間。
我在立法院本屆任期到了最後一個會期,我也知道很多同事各自有所動作,政治是複雜的權力角力,這些我都懂。而我自己,認為我是老天的「工具人」,老天賦予我什麼責任,把我們放在什麼位置上,我就把事情一點一點做好。
我們是還有很多事情要做。
要推動「國家肺癌智庫」,為這個台灣癌症死亡率第一名的疾病,訂定短中長期目標,包括合理的篩檢與追蹤指引、精準醫療為方向的治療計劃和支付模式、同時必須修改相關法規,重新盤整重大傷病資源、建立新藥給付制度、建立國內治療能量及研究資源。
要細緻「兒虐防治資源」,今年初我們終於修訂了家庭教育法,未來要讓地方縣市家庭教育中心可以實質成為脆弱家庭、風險家庭的資源整合單位、支援教養困境的家庭,同時也要建立兒童心理及兒童發育專業的後援系統,讓面對特別體質或氣質兒童的家長,得以尋求專業協助。而疑似施虐或施虐者及目睹的家人,未來都還是會面對孩子,類似性侵害加害人刑後治療的後續輔導模式要生出來,才能避免悲劇一再發生。
要修健保法,讓藥價調整及給付方式能夠成為分級醫療的助力而非阻力,而且必須建立比較合理與符合區域情況的藥價給付機制,逆轉過去20年健保只顧砍低給付成本,卻導致國內藥品研發、精進、治療方式、醫材衛材品質無法提升,甚至藥品撤出市場的問題。另外,健保法和施行細則對於停復保的規範,以及境外給付申報的規定,真的必須要修,台灣進入高齡化社會,健保使用需求只會更多,但是繳健保費的勞動人口,只會變少;健保不能一直以砍醫師給付點值來維持假象。
前年開始,與金管會保險局,和癌症病友與專業組織,還有幾個駐台外國代表處研擬中的癌症治療部分負擔co-payments 及癌症治療保險制度,因為需要蒐集其他國家私人醫療保險給付制度,以及專家提供癌症治療未來發展趨勢評估,所以雖然一開始是想改變「私人醫療保險與健保給付重複」,不利於新藥新治療科技的發展,也增加健保負擔的現有問題,但是後來討論到更廣泛而長遠的部分,就需要一些時間了。
分級醫療的落實需要時間,需要與民眾溝通,需要協助建布廣泛而均值的基層醫療系統,也需要在制度預算與態度上,給分級醫療制度最強的支持;而同時在要求大型醫療院所「輕症下轉」的同時,要開始協調各專科醫學會,提出「應該調高合理給付」的急、重、難症項目。
偏鄉醫療缺乏的問題,我一直認為應該直接由國家資源挹注醫療資源不足區,提供具有誘因的定薪,不要讓業績制的給付模式導致醫療提供者的都會區集中。譬如醫中計劃的補助不該再由醫學中心過一手,而是直接補給醫療人力不足的區域和機構。而部屬醫院應該整合成為一個醫院系統,各縣市的部屬醫院類似分院的模式,才不會都會區部屬醫院強強滾,偏鄉部屬醫院苦哈哈;以部立醫院各縣市分院模式,資源整合分配,人力也能以彈性調度,加上國家原本拜託私立醫療院所支撐基礎公共衛生、防疫、預防注射和篩檢的資源,回到部屬與軍方醫院,實質讓公立醫院可以以這些重要醫療任務營運存活。而鬆綁對於私立醫院的新治療新研究及對於非健保身份外國人的自費業務,讓私立醫療院所發展醫療研發和創新,不要大家通通困在一灘低價健保死水之中。
「四癌篩檢回歸基層」去年與國健署和基層醫療醫師們多次討論,但是今年的計劃依然有幾個細節讓基層很難參與,明年的修改和逐步整合基層醫療院所來承接癌症篩檢,同時促進生活習慣改善與慢性病控制,是還需要幾年的工作。
糖尿病整合計劃跨越國健署和健保署,甚至還未納入口腔照護的部分,我一直在與新陳代謝科、牙科、眼科的學長們討論怎麼來要求衛福部整合可以用的相關資源,應該有更完整和友善的計劃及給付。糖尿病控制得好,我們洗腎與中風、糖尿病相關併發症的後續醫療費用才會少。
另一個很大工程是病人自主權利法的許多細節修訂,以及朝向與安寧緩和醫療條例的整合。這二個法都牽涉到末期或者臨終照護,以及醫療委任代理和醫療決策權力的處理,但是二個法之間有些規範不同、決策順位不同、專業用詞不同,到了第一線醫療人員這邊,怎麼決定哪個部分援引病主法,哪個部分援引安寧條例?更包括醫療委任代理的委任和終止不在同一個法律位置(委任程序有一定嚴謹,但是終止可以隨時),對於第一線醫療人員來說,法律相關問題的困擾,根本難以配合。
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其他幾個很大的法律提案,包括「勞動教育法」、「國定假日法」,一直無法進入審議,當然我理解其實事涉複雜,但是總是非常希望有可以開始的那天。而「環境教育法」有許多已經不符真正永續環境的精神目標,也需要再處理。
而物理治療師法,還有幾個必須斟酌與協調的部分;長照制度和給付之下的職能治療服務如何可以更從預防失能端介入,也是希望能夠再處理的部分。啊對了,中醫負責醫師訓練制度的更有實質訓練效益,以及難得爭取到的預算分配使用規劃,必須再盯個幾年。保健食品或食品濫用固有成方與療效暗示,還有以中藥作為西藥的名稱和廣告,也還要繼續與中醫師們合作。
嗯然後我們還要再追幾年「醫院手術煙霧呼吸防護」和「職業安全衛生專業人力」的案子。
外交的部分,除了答應了要繼續推動與波蘭、捷克、瓜地馬拉等國家的合作,更重要的是要要求外交部國際組織業務,要啟動目標式、策略式的補助規劃案,建立積極而有策略性的國際組織參與模式。
嗯,還有很多……
我一直覺得,當醫生,唯一目標是把病人照顧好、治好;當立委,唯一目標也是把工作做好,協調折衝、充分考慮,一一解決問題,即使再小,再沒話題性。
我跟很多關心明年選舉的朋友們都說,「能做多少事,我們努力就是了」。這樣洋洋灑灑隨手捻來,寫得像發表政見一樣XD,其實只是想說,我們有很多事要做,如果有機會,我們就繼續努力吧。
民法總則擬答 在 尤美女立委 Facebook 八卦
台灣國會史上第一次的同性婚姻法案討論
法務部一再逃避主管民法之修法職責 甚至推翻對國會之承諾
要求行政院性平處督導法務部 儘速提案修正民法
以符合憲法平等權、兩公約及CEDAW施行法
今天(12/22/2014)是台灣國會史上第一次的同性婚姻法案討論,若以整個亞洲來看,這是極具意義的日子,因為目前已通過同性婚姻合法化的國家或地區,多為歐洲國家及美國部份的州。
不過今天法案進行詢答後,讓我失望的不只是類似呂學樟立委引用護家盟的不實文宣、將同婚法案扭曲成「人獸交」,這種不正確的資訊一再誤導民眾及立委,讓同婚議題難以理性辯論;更讓我失望的是法務部作為民法之主管機關,以及我國審查人權公約國家報告之秘書處,一再逃避修法保障同性身份權益之職責,甚至推翻對國會之承諾、未於年底前提出對案(詳見附錄一),行政部門之卸責怠惰,讓我不僅失望,還感到憤怒。我們不能讓同志人權一再落空,必須繼續推動修法,不能讓法務部就此逃避職責。
行政院性平處其實早在今年的9月19日,就已經正式發文給法務部,要求法務部在婚姻家庭法律的檢討修正,除了「研議請各部會修訂現行各法規」之外,應該要一併研議民法修正或是另訂專法。但等到10月,我們在司法法制委員會召開公聽會的時候,法務部所提出來的書面意見否定修正民法,也沒有討論修訂專法,甚至連同性伴侶究竟有哪些權益不受保障,需要修改那些法律,涉及那些部會,也無法提出具體的說明。公聽會的最後我們做成結論,要求法務部要在兩個月內提出對案。
但我們看到法務部今天提出的書面意見,不僅被媒體及同志團體笑為抄襲護家盟文宣,不少段落邏輯混亂矛盾、喪失法律專業,法務部甚至將修法責任推給了「其他部會」:「同性伴侶權益之保障,涉及諸多部會之不同職掌與法令,允宜由相關部會透過各種方式,積極尋求保障其權益之對策。」
法務部這份書面報告呈現出50年以前的「家父長」陳腐概念,暴露出台灣政府面對21世紀的不合時宜,以及對同性伴侶赤裸裸的歧視。同性伴侶在制度上受到的各種歧視及差別待遇,絕對不只法務部報告所寫的醫療同意、健保、賦稅這麼簡單。
一對相伴到老死的同性伴侶,法律制度對他/她們的歧視是從生到死的各種權利剝奪:舉凡生育給付、喪葬給付、失業給付、職災給付、遺屬撫恤金、軍眷的各種優待跟給付、災害救助金、住宅補助、特殊境遇家庭扶助、褒獎受領,甚至是法務部自己管理的犯罪被害人保護的遺屬補償金,這些遍及勞保、農保、軍公保、社會福利等等給付,給付通通都只給予「配偶」專屬權益;另外公職人員的職務請調、勞工的陪產假、結婚假、喪假,如果沒有配偶身分怎麼請領跟證明?又或如須具有配偶身分才可以做的事情,例如:探監、拒絕證言、利益迴避、勘驗屍體、證人保護、提起勒戒處分的重審、偵訊陪同、歸化資格、停留及居留資格…,這些司法、移民方面的權益,全都只限婚姻中的配偶。
這些大大小小的法律豈止上百條?涉及的權益豈止三項?這些司法、移民、福利、給付等各個政府單位卡住的地方就是--同性伴侶雖然相伴多年,即使拿出照片等生活證明,但他們就是沒有民法上的配偶身分,所以拿不到應得的權利,卡就是卡在法務部所主管的身份法,為什麼要推給「其他部會」去尋求修法的解方?
連法務部的上級機關行政院也看不下去,今天行政院性別平等處的書面意見已明確指出:「我國已訂頒兩公約及CEDAW施行法,且102年國際專家審查兩公約初次國家報告提出之第78、79點結論意見,與本年國際專家審查我國CEDAW第2次國家報告提出之第33點總結意見皆提出我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性之認可,建議修訂民法承認多元家庭,可見同性婚姻權利之保障將逐漸成為世界趨勢。」(公約相關資訊,詳見附錄二)
行政院性平處的意見,以白話解釋就是,公約施行法有國內法律效力、是要遵守的,行政院早就發函叫你法務部檢討,你就趕快提案修正民法、或研議制定專法,法務部如果認為有什麼配套需要討論,需要找各部會、民間團體溝通,不要一直推給別的部會,製造問題。
其實過去幾項大型民調早已顯示有超過半數以上的民眾支持同志婚姻,其中最大型的民調--2012年7月到10月間進行調查的中研院「台灣社會變遷基本調查」,52.5%支持同性婚姻。2012年8月,中國時報的民調有56%的受訪者支持同性婚姻,支持同性伴侶合法收養的也高達58%。2013年法務部委託鄧學仁教授所做的研究,也進行了民意調查,贊成同性婚姻、同性伴侶收養小孩、繼承彼此遺產的民意,全部都高過反對的比例。
2014年12月最新出爐的民調,由台灣民主基金會委託世新大學進行的民意調查,支持同性婚姻的比例是54%,其中愈年輕的世代,支持比例愈高,20-29歲支持的比例高達84.1%,30-39歲支持比例高達70.6%,40-49歲的支持比例也有超過半數的52.1%。連張惠妹、蔡依林等流行天后也表態支持同婚。
再看11月29日地方選舉的結果,我們看到表態支持同性婚姻的縣市長候選人,包括:台北市長當選人柯文哲、台中市長當選人林佳龍、高雄市長陳菊,都高票當選,並不因其表態支持同婚而有所負面影響;而表態反對同性婚姻的縣市長候選人則僅有三位,其中兩位落選。
所以,法務部到現在還看不清楚民心向背嗎?
今天法案詢答之後,雖因現場人數不足而無法進入條文討論,但請同志們不要灰心氣餒,我們將繼續要求法務部提出修法對案,也將同步請行政院性平處共同督促法務部,善盡上級機關之職責。在消除對同志的種種歧視之前,我們沒有灰心喪志的權利。大家加油!
------------------------------------
附錄一:
立法院第 8 屆第 6 會期司法及法制委員會舉行「用平等的心把每一個人擁入憲法的懷抱─同性婚姻及同志收養議題」公聽會會議紀錄 (http://ppt.cc/j3z1)
主席:尤美女立委 (以下摘錄相關部份之逐字稿紀錄)
(立法院公報第103卷第64期,頁298)
主席:
次長,法務部對這部分已經研擬很久了,你們委託專家學者也很久了,你們還要研議多久?
究竟你們是要修改民法親屬編還是要另外立法?還是如剛才你所講的,要在各個法裡面把同志所應該受到保障的權益補起來?如果你認為要另立新法,請提出新法;如果認為要修正民法親屬編,請提出民法親屬編修正案;如果認為要修改上百個、上千個法律裡面所有關於同志欠缺的權益,請提出整套的作為。因為你們已經研議夠久了,同樣的話,我們聽太多了,聽太久了,請在 2 個月內把你們認為應該怎麼走的法拿出來,可以嗎?
陳次長明堂:(在席位上)3 個月。
主席:本會期到 12 月底,就在 12 月底以前拿出來,謝謝。
-----------------------------------
法務部次長陳明堂點頭允諾,全場與會者目睹,立法院轉播。
記者亦寫成以下報導「保障同性伴侶 法務部允年底提對案」:
http://ppt.cc/84-l
--------------------------
同日公聽會紀錄之會議結論 (立法院公報103卷第64期,頁313):
主席:
「另外,我們要求法務部在 2 個月內,就如何立法的部分,到底是要修改民法親屬編,還是要立專法,或是要把數百個相關的法,全部修改?希望在 2 個月內,提出這些法案,不是只有拿出研究報告,而是要提出所有修改的這些法。此外,由於牽涉到的部分,如果不修改民法親屬編,那相對的,所有的同志會因為沒有辦法進入婚姻,導致所有社會福利的給付,包括醫療、保險以及各種稅捐等等權利被剝奪,我們也希望所有相關部門,包含今天與會的衛福部、財政部、內政部、教育部、勞動部以及性平處等等,以及今天沒有與會的各部門,所有以婚姻做為家庭,以家庭作為所有社會福利給付或權利給予的基礎,而所形成一種歧視的待遇,希望能一併修改,而且也一樣在兩個月內連同法務部的法案一併送到本委員會。」
---------------------------------------
附錄二
國際人權公約 台灣國家報告審查之結論性意見與建議、結論性建議
一、兩公約
對中華民國(臺灣)政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議(2013年3月1日公佈,總統府人權諮詢委員會核定版中文譯本)
78. 專家擔心我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性的認可,且只有異性婚姻受認可而不包括同性婚姻或同居關係。這是帶歧視性的,且否定了同性伴侶或同居伴侶的許多福利。專家對於政府在修法認可家庭多元性之前先進行民意調查的計畫表示擔心。政府對全體人民的人權有履行義務且不應以公眾之意見做為履行的條件。
79. 專家建議應修訂民法以便在法律上認可我國家庭的多元性。專家還建議應一般性的對社會大眾及特別在學校中毫不拖延地進行性別平等和性別多元性的認知和教育。
二、消除對婦女一切形式歧視公約(CEDAW)
中華民國(臺灣)第 2 次國家報告審查委員會總結意見與建議
(2014年6月24日公佈,行政院性別平等會核定版中文譯本)
家庭與婚姻生活
33. 審查委員會關切政府缺乏對多元家庭的法律承認,僅承認異性婚姻,但不承認同性結合或同居關係。審查委員會也關切缺乏未經登記的結合之統計數據。
審查委員會建議政府修訂民法,賦予法律承認多元家庭,同時建議採取措施以收集和整理未經登記的結合之統計數據,並在下一次的國家報告中提供資訊。
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民法總則擬答 在 [民法] 輔大民總(90.1.9)期末考古題擬答...... - 看板TransLaw 的八卦
【輔大民法總則】〈90.1.9 期末考古題〉 by biolaw
一、限制行為能力人,其所為之法律行為之法律效果如何?請分別說明之。(35分)
《擬答》
所謂限制行為能力人者,即滿七歲以上之未成年人,未結婚且未受禁治產宣告,
並非無意識或精神錯亂,其法律上行為能力受限制之人。
限制行為能力人所為意思表示之效力如何?茲可簡述說明如下:
(一)基本原則:限制行為能力人為意思表示及受意思表示,
原則上應得法定代理人之允許,始為有效(民§77)。
所謂允許,乃事前之同意。
其行使之性質為單獨行為,得向當事人之一方為之。
未得允許而所為之行為,其效力如下:
1.單獨行為未經允許→「無效」:
單獨行為,係指當事人一方之意思表示即可有效成立,
並發生法律上效果之法律行為,然為保護限制行為能力人之利益,
民法第七十八條規定:「限制行為能力人未得法定代理人之允許,
所為之單獨行為,無效。」例如免除債務等。
2.契約行為未經承認前→「效力未定」:
限制行為能力人未得法定代理人之允許,
所訂立之契約,須經法定代理人之承認,始生效力(民§79)。
所謂承認,乃事後之同意。
在未經承認前,其契約當然不生效力,惟一旦經承認後,即溯及訂約時發生效力。
限制行為能力人於限制原因消滅後,承認其所訂立之契約者,
其契約亦生效力(民§81Ⅱ)。
(二)例外:限制行為能力人所為之法律行為,
原則上固須經法定代理人之事前允許或事後承認,
但亦有行為在性質上對限制行為能力人並無不利者,
故法律設有下列例外之規定,無須得法定代理人之允許:
1.純獲法律上利益之行為者(民§77但):
即單純取得權利或免除義務之行為,
如單純受領贈與之承諾或遺贈、
單純債務或義務之免除及第三人利益契約享受利益之表示,
因係純獲法律上利益,故無須得其法定代理人之事前同意或事後承認。
2.日常生活所必需之行為者(民§77但):
限制行為能力人,依其年齡及身分,日常生活所必需之行為,
為避免煩瑣及過分拘束其生活之自由,故不須法定代理人之允許。
例如去理髮、沐浴等。
3.使用詐術者:
限制行為能力人,用詐術使人信其為有行為能力人,或已得法定代理人之允許者,
為保護相對人之利益,自應認其法律行為為有效(民§83)。
例如偽造戶籍謄本使人信其成年等。
4.經法定代理人允許處分財產者:
法定代理人允許限制行為能力人處分之財產,
限制行為能力人就該財產有處分之能力(民§84)。
例如法定代理人給予之學費、零用錢等。
5.經法定代理人允許獨立營業者:
法定代理人允許限制行為能力人獨立營業者,限制行為能力人,
關於其營業,有行為能力。(民§85Ⅰ但)但為保護限制行為能力人及交易安全,
如限制行為能力人,就其營業有不勝任之情形時,
法定代理人得將其允許撤銷或限制之(民§85Ⅱ)。
惟此撤銷或限制,僅能對將來發生效力,
且為維護交易之安全與保障善意之第三人起見,
撤銷或限制允許,不得對抗善意第三人(民§85Ⅱ但)。
《備註》亦可參閱陳猷龍,民法總則。
二、人格權受侵害時,如何救濟?請附理由說明之。(30分)
《擬答》
人格權主要有生命權(民§192、§194)、身體權、健康權、名譽權、自由權、
信用權、隱私權、貞操權(民§195)、姓名權(民§19)、肖像權等。
人格權是否被侵害,依吾見應視其人格利益是否因他人之行為而喪失,
倘若有之,則應推定該侵害行為是不法的。
換言之,人格權是否被侵害,可由二點觀之:
一、必須有足以使其人格利益喪失之行為。
二、此行為必須具有不法性。
人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之。
前項情形,以法律有特別規定者為限,得請求損害賠償或慰撫金(民§18)。
因此,人格權受侵害時,其救濟方法如下:
(一)侵害除去請求權(民§18Ⅰ前段):指現已被侵害。
(1)對於現時之侵害所為之救濟手段。
(2)不以行為人主觀上具有故意或過失為必要。
(二)侵害防止請求權(民§18Ⅰ後段):指尚未被侵害,但有受侵害之虞。
(1)對於將來之侵害所為之救濟手段。
(2)不以行為人主觀上具有故意或過失為必要。
(三)損害賠償請求權(民§184Ⅰ前段、§227之1):以法律有明文規定者為限,
例如民法第十九條、第一百九十二條至第一百九十五條,
通常指非財產上之損害賠償,即慰撫金。
(1)對於過去之侵害所為之救濟手段。
(2)行為人主觀上須具有故意或過失。
(3)財產上損害:均得請求賠償。
(4)非財產上損害:限於情節重大者,始得請求慰撫金(民§195Ⅰ、§227之1)。
《備註》亦可參閱前揭書。
三、請附理由回答下列各小題:
(一)何謂準法律行為。(10分)
《擬答》
準法律行為:係指非基於表意人之表示行為,
而係基於法律規定而發生效力之行為。申言之,
準法律行為之特徵在於不論表意人內心是否意欲發生一定之法律效果亦或他種效果,
法律均使其直接發生某種效果。準法律行為依其表示行為(並非意思表示)之內容,
在學理上可分為以下三種:
(一)意思通知:係指僅將個人之意思單純通知予他人,如召集總會之請求。
另如催告亦為一種意思通知,其效果則由法律予以規定。
最常見者如催告(民§80Ⅰ、§170Ⅱ)等。
(二)觀念通知:對過去、現在或將來之一定事實,告知於他人之行為,
如債權讓與之通知(民§297)、召集總會之通知(民§51Ⅳ)、
物之瑕疵之告知等。
(三)感情表示:即表示一方感情之行為,僅有宥恕之情形
(民§416Ⅱ、§1053、民§1145Ⅱ)。
(二)何謂形成權?(10分)
《擬答》
形成權:乃由當事人一方之意思表示,而發生一定法律效果之權利。
亦即以單獨行為而使權利發生、變更或消滅之權利。
形成權之「形成」二字具有創設之意思,亦即依權利人一方之意思,
足以使法律關係發生變動之權利,即稱之為形成權。
其情形可歸納為以下三種:
(一)因形成權之行使而發生權利者:如無權代理,
由於本人行使承認權而為有權代理。
(二)因形成權之行使而變更權利者:如選擇之債中選擇之行使,
使選擇之債之關係變為特定之債之關係。
(三)因形成權之行使而消滅權利者:如撤銷權、抵銷權、終止權及契約解除權等。
《備註》亦可參閱前揭書。
(三)法人權利能力之限制。(15分)
《擬答》
法人之人格,既係法律所賦予,自得以法令限制其權利能力。
法人雖有權利能力,但畢竟與自然人不同,故法人之權利能力有以下之限制:
(一)法令上之限制:依法律或命令之特別規定,
法人不得享受之權利或負擔之義務者。
例如公司轉投資之限制(公司§13)、
公司為保證人之限制(公司§16)。
(二)性質上之限制:民法第二十六條:「法人於法令限制內,有享受權利、
負擔義務之能力。但專屬於自然人之權利義務,不在此限。」
凡專屬於自然人之權利義務,法人不得享有之。
例如退休金、撫卹金受領權(關於財產)、生命權、
身體權、自由權、健康權(關於人格)、
親權、繼承權(關於身分)等。
(三)目的上之限制(此處學說上有所爭議):
例如公司不得經營登記範圍以外之業務(公司§15)。
《備註》亦可參閱前揭書。
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這是我很久以前讀輔大時
為準備期末考幫班上同學們所寫的擬答
因時間久遠加上功力不足
所以感覺還不是很純熟
(現在也懶得重新再寫了... :P)
故僅供各位朋友們約略參考而已
(寫得不好還請多多包涵...@@a)
謹祝 順心 ^^
by biolaw
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唯有懂得放下
才能真正擁有
如果您有真心與能力......
請多多關懷與幫助這社會的弱勢和需要協助的人唷......^^
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