行政契約係行政機關代替行政處分,經由雙方當事人恊議,並設定、變更或消滅法律關係而成立的公法契約。各位可以依下列次序複習:
一、行政契約的基本概念(以下是選擇出題的基本考題)
(一)行政契約的意義丶種類(機關與人民締結之和解契約、雙務契約):行政程序法第136丶137條
(二)行政契約的合法要件
1、法定程序:第138條
2、法定方式:第139條
3、涉他契約:第三人同意丶其他行政機關的同意丶核准、會同辦理(第140條始生效力)
(三)行政契約無效的原因(第十141、142條)、效力(第143條)
(四)行政契約中約定得對相對人實施行政指導(第144條)
(五)行政契約不可預期之損失補償(第145條)
(六)行政契約的調整、終止
1、第146條:行政契約締結後,行政機關為防止或除去該契約對公共利益的重大危害。
2、第147條:行政契約因情事變更之調整丶終止。
二、有關行政契約的貫徹(申論的重要命題區域)
(一)行政處分VS行政契約的併用?
1、行政機關得否以行政契約代替行政處分(學理上採除外說丶行政程序法第135條、釋字第348號亦採除外說之見解)。
2、行政契約締結後,行政機關得否以行政處分貫徹行政契約之內容?
(1)原則上:行政契約定之後續效果亦應隨之,行政契約締結後如行政機關另作成行政處分,勢必變動相對人的救濟途徑,以及強制執行的程序。
(2)例外:如「法律有明文規定」時,行政機關得於行政契約締結後,作成行政處分,如公立學校與敎師(敎師法)、健保署與特約醫院(健保法)
(二)當事人有關行政契約的爭訟途徑
(1)有關行政契約的請求:請求權人必須依行政訴訟法第8條(1項)提起一般給付訴訟。
(2)被請求人不服他方之請求,須依行政訴訟法第6條提起「確認公法上法律關係成立或不成立之訴」。
(三)有關行政契約的強制執行
1、當事人「未約定自願接受強制執行」:請求權人須提起一般給付訴訟,待勝訴判決,以取得強制執行名義,向地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。
2、當事人「有約定自願接受強制執行」:請求權人不須提起一般給付訴訟,得以該契約為執行名義,準用行政訴訟法第305條規定向地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。
三、行政契約的相關爭點
(一)私人之間得否成立行政契約?
(二)行政契約VS私法契約判斷標準:契約標的說(主)、契約目的說(輔)近年常考!
(三)有關行政契約準用民法(第149條)
1、有關行政契約締結前之「準備程序」(要約之引誘丶要約之拒絕)
2、有關警專與學生於行政契約中約定畢業後2年內考取警察特考並分發任職的約定:準用民法第250條「違約金」之規定(最高行政法院106年聯席會議),這個部分已經連續考出申論5次!
3、有關軍事學校與學生,於行政契約中約定中途退學須賠償公費丶津貼,係準用民法第226條有關「債務不履行的損害賠償」規定。(司律行政法己出題1次)
一般處分之救濟途徑有四 在 行政法林清老師 Facebook 八卦
有關台北市街頭藝人的行政爭訟:可以參考的重要判決!
臺北高等行政法院108年度訴字第179號理由摘要:
(一)依釋憲實務見解,對選擇職業自由加以主觀條件限制,應具備重要的公共利益,且須符合比例原則及法律保留原則:
依司法院釋字第649號解釋可知,關於人民選擇職業自由加以主觀條件的限制,應具備相較於對執行職業行為自由附加限制所要追求的一般公共利益更為重要的公益,且所採取的手段也須符合比例原則。又依司法院釋字第778號解釋,對人民職業自由的限制,應以法律或法律明確授權的法規命令定之;就地方自治事務,依地方制度法第 28 條第 2 款規定,也應以「經地方立法機關通過,並由各該行政機關公布」的自治條例,或經自治條例明確授權的自治規則定之。
(二)對人民選擇職業自由,附加須通過政府舉辦的資格能力檢定取得證照才得從業的限制,須有具體的重要公共利益且為追求該公益所必要:
依憲法第 86 條及專門職業及技術人員考試法第 2 條第 1 項前段規定,對人民選擇職業自由,附加須通過政府舉辦的資格能力檢定考試取得證照才得從業的限制,必須該資格能力有高度技術性,其服務品質優劣非一般交易相對人依生活經驗所能判斷,且其服務與公共利益有密切相關,對職業市場的經濟或安全秩序有廣泛影響,難以仰賴市場機制自行發揮擇優汰劣功能,才有其必要性。
(三)依釋憲實務見解,對於在人行道、廣場、公園綠地等傳統公共場域的商業性藝術言論進行內容事前審查,又未賦予人民及時司法救濟的機會,應屬違憲:
參照司法院釋字第734號、第744號等解釋意旨,在人行道、廣場及公園綠地等傳統公共場域,在不妨礙其通常使用方式的範圍內,人民享有言論自由,並包括在此場域以營利為目的從事藝術表演,發表商業性藝術表意言論在內。因其言論發表對人民生命、身體、健康並未構成直接、立即或難以回復的危害,對商業性藝術表演活動的言論,進行內容取向的事前審查制,又未賦予人民獲得立即司法救濟之機會,應屬違憲。
(四)臺北市政府與被告發布有關街頭藝人必須先經審議取得證照才能從業的自治規則,限制人民選擇從事街頭藝人為職業的自由,違反法律保留原則、比例原則,且對藝術表演言論進行內容的事前審查,又未提供立即司法救濟機會,應屬違憲,原處分依據該等違憲的自治規則,不准原告在臺北市以街頭藝人為業,應屬違法:
1.臺北市政府訂定的「街頭藝人從事藝文活動許可辦法」(下稱「街頭藝人許可辦法」)第 4 條第 1 項、第 5 條及第 6 條第 1 項,及被告訂定的「臺北市街頭藝人從事藝文活動申請許可審議作業要點」(下稱「許可審議要點」)第3點、第5點等自治規則,要求街頭藝人在臺北市公告開放得從事街頭藝文活動的公共空間從事藝文活動前,應先向主管機關即被告申請許可,並由被告組成審議委員會,審議報名者預定發表具體藝術表意言論的現場展演,判定符合審議標準後,才核發街頭藝人許可,而得在公共空間從事藝文表演活動,是對有意從事街頭藝人為業的人民,設立須通過政府舉辦的資格能力檢定考試取得證照才得從業的限制,已違反法律保留原則。
2.街頭藝人表演的品質優劣對人民生命、身心健康、財產等權利,原則上沒有實質影響,少數因表演方式對安寧秩序或周遭人安全可能有危害者,也可藉由對表演活動方式的行為面管制,加以有效規範,再者,表演良窳是一般民眾依生活經驗就能判斷,尤其藝術內容的價值優劣,本仰賴各別閱聽者的主觀好惡評價,這種源自個人人格發展自由而對藝術的喜好,更不容政府以公權力予以取代,政府設立的藝術評選標準,也不比民眾自行判斷具有更好的公信力,此由系爭樂團除了在臺北市被判定不通過外,在新北市等其他9縣市都取得街頭藝人許可證,就可獲得證明。也就是說人民或市場機制本身就能有效發揮擇優汰劣的功能,不需仰賴政府以類似考試的審議檢定許可制,代替人民篩選優質的街頭藝人。這不僅過度干預人民選擇街頭藝人的職業自由,也箝制藝術自由與藝術性表意言論自由,更扼殺藝術創作多元發展的空間,毋寧是戒嚴時期施行歌星證、演員證嗣後均遭廢除的原因。因此,不論街頭藝人許可證照制度是否有經法律或自治條例授權,臺北市政府或被告藉由前述自治規則,要求選擇從事街頭藝人職業者,要先經被告的審議通過取得證照才得從業,所附加對人民選擇職業自由、言論自由及藝術自由的限制,仍逾越必要的程度而違反比例原則,應屬無效。
3.另被告所發布「107年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可審議報名簡章」(下稱「許可審議報名簡章」)第10點所定的審議標準,關於「技藝」、「造型、節目設計、整體感」、「現場互動」、「是否合於街頭演出」等審查標準,都是就報名藝人所要發表的藝術性言論內容,作事前審查,又未提供立即的司法救濟途徑,亦屬違憲。
4.被告依據違憲的自治規則,要求有意從事街頭藝人職業的原告,事前接受審議通過才能執業,且被告審議委員會對系爭樂團預定表演的藝術言論內容進行事前審查後,以原處分否准系爭樂團的申請,不法侵害原告選擇職業自由、言論自由與藝術自由,應予撤銷。至於系爭申請,仍有待被告調查相關事實,並通盤考量原告應受保障的職業自由、言論自由及藝術自由,與有限公共空間前提下,如何依各類藝文活動類別特性,平等提供其從事街頭藝文活動的機會,暨其等職業自由、言論自由與藝術自由實踐的同時,如何與公共空間通行或休憩等通常使用利益相協調,經其為各法益通盤平衡的合義務裁量,才得為適法的決定,故應依行政訴訟法第 200 條第 4 款規定,由被告依本判決的法律見解,對於原告系爭申請另行作成適法的決定。因此,原告之訴,為有理由,應予准許
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今年必考!
最高行104.8.2(一)「主管調非主管職」,不是處分,不能救濟
http://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent_print.aspx…
最高行104.8.2(二)「丙等考績」,是處分,可以救濟
http://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent_print.aspx…
後記:
1..行政法考題遇到重要的決議,絕大多數當年就會考,而且不會只考一次,甚至出現過一個決議公布後,一年內考國考出現五次的情況。(對,就是「遲到的行政處分」那題)。
2.這兩個決議重不重要?說不重要的人,一定沒讀過「特別權力關係」的介紹。
3.拜託,如果是有在準備考試,有在上課的考生,都會知道,這是萬年考古題了,如果今年考出來,不是什麼獨家猜中考題的問題,而是在比考生有沒有寫到最新實務見解的問題。
以下提供跟「主管職調非主管職」「丙等考績」有關的考古題參考,未來出題的樣子,萬變不離其中,趕緊抓下來練習吧:
◎丙原任A地方法院檢察署主任檢察官,經法務部調任為B地方法院檢察署檢察官。試問:法務部所為之調任決定,其法律性質為何?(25分)
【101檢事官第三題***】
◎行政機關對於特定公務人員某甲於年終考績評定為丙等之行為,甲如有不服,救濟之程序為何?(25分)【102薦升廉政第四題**】
◎公務員某甲原任教育部A司司長職務,內閣改組後,新任教育部長拔除某甲司長職位,改調非主管,惟官等職等不變。某甲不服,經依公務人員保障法程序請求救濟未果後,可否繼續提起行政訴訟救濟?類此主管調為同一機關內部非主管職務,當事人最後可否提起行政訴訟請求救濟的問題,目前學說與實務,均呈兩極化不同觀點。請詳述爭點所在,並說明你的看法。
【102輔大法研第四題****】
◎某甲為男性,具有公務人員任用資格,本為某鄉公所之業務主任。因辦事態度不佳,遭當地民眾寫信到鄉長信箱檢舉,經政風室調查無誤後,鄉長決定予以降調,改任鄉公所辦事員。試問:
(一)甲若不服,該如何提起救濟?(15分)
(二)若甲改任鄉公所辦事員後深自反省,痛改前非,希望能儘快恢復原職,但因該鄉公所慣行依性別分開造冊評比的制度,加上該鄉公所女性公務人員較少,致使評比獲得較高分的他無法晉升,反而低分的女性同事晉升了,試問,甲可否以及如何提起救濟?(10分) 【102高考二級第三題****】
◎考試院日前公布公務人員考績法修正草案,並於99年4月6日函送立法院審議。草案中將公務人員之年終考績修正為優、甲、乙、丙及丁五個等次。其中就丙等而言,草案第7條第1項第4款規定:「年終考績獎懲依下列規定:四、丙等:留原俸級,並輔導改善;第二次降一級改敘,無級可降時,比照每級俸差減俸,並輔導改善;第三次應辦理資遣或依規定退休。」同條第3項復規定,因第6條之2第11款(即考績排序列機關全體受考人末3%)而受降級改敘、減俸、辦理資遣或退休者,得就其考績丙等處分,依公務人員保障法之規定提起復審。今假設立法院針對「非」因考績排序列機關全體受考人末3%之事由而受考列丙等之公務人員,就「各次之丙等決定」應尋求如何之權利救濟途徑,亦希望能有明文之規範,以昭明確。請嘗試就此部分擬具相關條文,並從法制規定、大法官解釋、行政爭訟實務及學說見解等面向,提出對應之立法理由,以供立法院卓參。
【100政大法研第一題****】
◎現行公務人員保障法第25條第1項前段規定,「公務人員對於服務機關或人事主管機關(以下均簡稱原處分機關)所為之行政處分,認為違法或顯然不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起復審」,同法第77條第1項規定:「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當,致影響其權益者,得依本法提起申訴、再申訴」。考試院擬修正公務人員考績法,其修法草案規定,關於年終考績,公務人員第1次考績考列丙等留原俸級並輔導改善,第2次考績考列丙等降1級改敘,第3次考績考列丙等則辦理責遣或強制退休。請附理由回答下列問題:
(一)公務人員與國家之間的關係,早期被界定為「特別權力關係」,其與人民與國家之問的「一般權力關係」,差異何在?歷經司法院大法官的相關解釋之後,我國公務人員與國家之間的關係是否仍為「特別權力關係」?
(二)現行公務人員保障法區分復審以及申訴、再申訴之救濟程序,其理論基礎何在?
(三)假使所述公務人員考績法草案修法通過,公務人員年終考績被考列丙等,依前揭公務人員保障法相關規定,該公務人員究應循復審,抑或依循申訴、再申訴之管道尋求救濟?其第1次、第2次、第3次被考列丙等,救濟途徑是否有別?【99北大法研第三題****】
◎甲為薦任九職等科長,主管法制業務,因與機關首長處理個案意見不一致,甲得為如何之處理?設甲未經首長同意擅自對新聞媒體發表其個人看法,機關首長可否將甲調任薦任八職等專員?此項調任行為有何可能之救濟?試說明之。【91年原住民三等***】
一般處分之救濟途徑有四 在 行政法_行政處分、一般處分、法規命令之比較Comparison of ... 的八卦
1.本影片是就「行政處分、 一般處分 、法規命令」予以簡要整理。2.各位如有任何意見或補充,可以在底下留言告知,如對你有所幫助,懇請點讚、分享、訂閱 ... ... <看更多>