【 近年非常重要的刑法爭議，請考生務必點開來仔細看！ 】
參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的糾葛，是近年實務討論的重點。老師將這個問題，有層次、有脈絡地整理思考問題點給各位：
▌爭議一：參與犯罪組織罪與加重詐欺罪之競合
行為人以一個參與犯罪組織之繼續行為（構成要件行為單數，詳後述），期間違犯數個加重詐欺罪，此時應如何競合？
目前最高法院多數見解認為，參與犯罪組織罪應與「第一次」成立的加重詐欺罪想像競合後，再與其餘加重詐欺罪數罪併罰。
上開見解尤其體現在「最高法院108年度第337號刑事判決」的說明（刑七庭何信慶法官主筆）：倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷，其餘加重詐欺罪則論以數罪併罰。
蔡聖偉老師認為，參與犯罪組織罪的保護法益為公共安全和秩序，而三人以上犯加重詐欺罪僅保護財產法益，與維護公共安全秩序無涉，兩罪的不法內涵不同，若要完整評價行為人的犯行，應論以真正競合。而因參與犯罪組織罪屬繼續犯，透過先前積極加入犯罪組織和後續不退出之不作為，結合成一個行為單位，應合一整體評價為構成要件行為單數，於參與犯罪組織行為與詐欺行為具有局部同一性的情況下，就行為人同時觸犯之參與犯罪組織罪及三人以上犯加重詐欺罪，論以想像競合，上開見解值得贊同。（註1）
此外，判決提到「自不能『以小包大、全部同一』」，實際上隱含學說對於「夾結效果」與「去夾結效果」的思考。所謂「夾結效果」，係指於行為部分合致的基礎上，若行為人在實施犯罪（通常是繼續犯）期間另犯他罪，此時二者行為即有部分合致關係。而在法律效果的判斷上，為了避免單一犯罪受到重複評價，學說即以此原則作為評價標準：以實行之繼續行為為「夾子」，將其他各罪「夾」成一行為，如此一來，所有罪名都能想像競合。但問題是，倘若夾結的繼續行為法定刑輕於被夾結的犯罪，若仍論想像競合，將無法達成充分評價原則，此時應否定夾結效果，一般稱為「去夾結效果」。（註2）
但去除夾結效果後，該怎麼處理？目前有兩種做法：
第一種作法即目前實務所採，最高法院107年度台上字第1066號判決（刑一庭林恆吉法官主筆）指出：倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。
但蔡聖偉老師認為，最高法院的上述主張，會忽略剩餘加重詐欺罪與參與犯罪組織罪實行行為有所重合的事實，也就是說，為什麼剩餘的加重詐欺罪不能和參與犯罪組織罪形成構成要件行為單數？因此，蔡老師參考德國學者Jakobs教授的見解，提出第二種看法：應先針對全部加重詐欺罪數罪併罰，並依刑法第51條定出執行刑的量刑範圍，再接著和參與犯罪組織罪成立想像競合，並將「併罰之加重詐欺罪之量刑範圍」和「參與犯罪組織罪之法定刑」互相比較輕重，依刑法第55條從一重處斷。（註3）
當然，第二種作法不是沒有缺點。薛智仁老師認為，此一說法曲解了「從一重處斷」的內涵，因為想像競合的刑度比較，是指各罪「法定刑」的比較，而不是「執行刑」與「法定刑」的比較。倘若數罪併罰後的執行刑比他罪的法定刑來的重，且所定的執行刑沒有量刑空間下，法院要如何對輕罪進行量刑，會發生適用上的難題。（註4）
▌爭議二：刑法第55條但書封鎖效果之範圍為何？
首先必須釐清刑法第55條「從一重處斷」的意涵，才能接續討論後面的問題。
刑法第55條之「想像競合」，係以行為人所犯數罪侵害不同法益為前提，各自具有獨立的不法與罪責內涵，無法互相取代，此時為了貫徹充分評價原則，法院必須考量行為人所犯各罪，並宣告行為人實現的「全部」罪名，而不是只宣告其中較重的罪名，較輕的罪名則不予宣告，而產生漏未評價之誤，此即學說所稱「想像競合的釐清作用」。（註5）
當我們確立參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的想像競合中，所謂「從一重處斷」係應宣告「全部罪名」，亦即必須宣告參與犯罪組織罪後，接下來的問題是：法院能否於處斷加重詐欺罪之後，另依據組織犯罪條例第3條第3項規定，諭知強制工作處分？
最高法院108年度台上字第808號刑事判決（刑七庭李英勇法官主筆）係採肯定見解：參與犯罪組織與加重詐欺行為，從一重論處加重詐欺罪名者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等各面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨。
然而，最高法院108年度台上字第4號刑事判決（刑九庭莊松泉法官主筆）卻持不同見解：由於刑法第55條但書僅限於輕罪「科刑」的封鎖作用，並不包含「拘束人身自由保安處分」的封鎖作用，若如此解釋，恐違反罪刑法定原則。詳言之，行為人雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段參與犯罪組織罪，惟行為人所犯之參與犯罪組織罪既已與加重詐欺罪想像競合，而從重論以加重詐欺取財罪，此時既未就行為人等併予宣告組織犯罪防制條例之罪名，自無再宣告其等應令入勞動場所強制工作之保安處分。
至於哪一個見解會成為最後的定見？就看大法庭怎麼決定吧！
註1：整理自蔡聖偉，參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合──評最高法院107年度台上字第1066號刑事判決，月旦法學雜誌第292期，2019年9月，頁185-187。
註2：整理自薛智仁，想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決，月旦裁判時報第86期，2019年8月，頁52。
註3：整理自蔡聖偉，參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合──評最高法院107年度台上字第1066號刑事判決，月旦法學雜誌第292期，2019年9月，頁190-191。
註4：整理自薛智仁，想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決，月旦裁判時報第86期，2019年8月，頁53。
註5：整理自薛智仁，想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決，月旦裁判時報第86期，2019年8月，頁55。
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2020/1/16 言詞辯論線上看：https://reurl.cc/312089
月旦 線上 在 [新聞] 政大法學院經費不足法學期刊點數暫停供- 看板NCCU 的八卦
【2011/10/19 政大之聲記者陳盈孜採訪報導】
法學院固定購買法律期刊「月旦法學資料庫」的網路點數供學生
使用，最近卻因為經費不足而喊停。
學生原本可以在圖書館使用該點數下載月旦法學的相關文獻內容
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限應該是到十一月，可是在開學的時候，最後一批點數五萬點，一
放上去好像才一個多禮拜就沒了。」其實，圖書館每期都會買進月
旦法學雜誌文本供師生閱覽，有些學生卻又利用點數下載一樣的內
容，反而增加經費負擔，蔡斐雯說：「因為大部分的同學都是去下
載月旦法學雜誌的文章，那點數是一頁要四點，一點一塊錢，如果
十頁就要四十塊。今天同樣是印月旦法學雜誌上的文章，從線上下
載去印下來會比直接拿架上的紙本去印貴很多。」
目前法學院還在討論是否要繼續購買點數。
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