#最高法院108年度台上字第3615號判決
刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「#雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。
在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。
至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為 #單純之行為單數（或稱 #自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；次一為 #構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為 #自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。
倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰。
單純之行為單數 在 [請益] 想像競合的問題- 精華區Examination 的八卦
請問關於想像競合
究竟是犯罪單數還是複數?
我看張麗卿的書本裡是寫:行為單數、犯罪〔複數〕
然而林鈺雄的書裡是說：行為單數、犯罪〔單數〕
兩者實質競合寫的都一樣，同樣是行為複數、犯罪複數
惟獨在想像競合上...請問究竟是哪個?
麻煩高手解惑
謝謝
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作者: ikehunting (stehen im Regen) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 想像競合的問題
時間: Sun Jun 22 18:03:51 2008
※ 引述《bawwen (蚊子亂飛)》之銘言：
: 請問關於想像競合
: 究竟是犯罪單數還是複數?
: 我看張麗卿的書本裡是寫:行為單數、犯罪〔複數〕
: 然而林鈺雄的書裡是說：行為單數、犯罪〔單數〕
: 兩者實質競合寫的都一樣，同樣是行為複數、犯罪複數
: 惟獨在想像競合上...請問究竟是哪個?
: 麻煩高手解惑
: 謝謝
先說刑法上的問題，最後再講國考的解答方式。
一、繼受的問題（不想深入請跳過）
這一部份的歧異，我認為很有可能是因為繼受德國法時，
沒有釐清譯名的結果；
通常，我們說到「行為單數」，是指德文上的Handlundseinheit，
Handlung=行為，s=連接詞，Einheit=Ein+heit，Ein一個、單一，heit=抽象化，
同理，「行為複數」是Handlungsmehrheit，mehr=多數、很多，
所謂的「犯罪單數」是指Tateinheit，
和行為的單數本身不同層次，
但是我國學說繼受時，可以看見這些概念的混用，
把犯罪單複數用做判斷犯罪的單複數是最常見的，
而另外一個問題是，沒有釐清"Tateinheit"究竟單純指的是單純罪數的問題，
還是也一併會討論到連結刑罰效果的問題；
有趣的是，
如果著眼於想像競合的釐清作用，那麼「罪數」的宣告下，
必定要出現「所有犯罪」，
但是想像競合的「法律效果」正好沒有要把「所有犯罪」的刑期都放進判決書，
而是「從一重處斷」。
簡單的釐清一下：
1. 想像競合是一行為，沒有問題。
2. 想像競合侵害了複數法益，沒有問題。
3. 想像競合構成複數「犯罪」，
4. 想像競合構成「單一」的刑罰效果。
張老師的書裡面沒有解釋太多這部分，
不過林老師倒是很老實的把翻譯部分都講清楚了，
再交互對照林老師的看法，
他在教科書中，應該主要是以「行為」作為出發點，
例如「想像競合...本質應為複數才是，但是因為刑法的評價對象
是『行為本身』，既然行為僅止於單數，
因此，為了避免對同一行為重複評價，所以由法律在效果上擬制為犯罪單數」。
從這段說明來看，
犯罪單／複數的影響也涉及了刑罰效果的處理，
簡單說：犯罪單數在這裡會牽涉到前面說的4，
張老師可能只有處理3的問題。
另外，
前面linchris大提到裁判上一罪因此認定為犯罪單數的說法，
就目前的刑法來說或許相對正確；
但是同樣一套競合論，如果拿去討論牽連犯跟連續犯，
那麼林在刑總認為牽連犯跟連續犯是犯罪複數的說法，
又顯得相當突兀（林鈺雄，2006，頁547、595以下）
毋寧，還是回到充分評價／評價不足禁止的目的，
至於以「裁判上一罪」這個實務的用語，
來說明繼受德國的競合論，
第一個遇到的難題就是接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯等等，
都會被認為是「裁判上一罪」，但是處理層次早在行為單／複數就處理完畢了。
但是，不論怎麼稱呼，兩位老師的處理模式是相同的。
我個人猜測，這一部分認定不同的實益，
最大分歧反而會在刑事訴訟法的案件問題出現。
二、國考的寫法
沒有必要寫「犯罪單數」或「犯罪複數」，多寫多錯，
一般只要交代行為數以及法益數就可以；
但是如果真的很不幸專考這一部分，
那麼應該可以採取其中一見解之後，於解答後面說明：
「惟學說上亦有認想像競合為犯罪單／複數者，然於犯罪之宣告仍應充分為之，
刑罰效果亦為從一重處斷，於此差異似無影響，併此說明」。
至於一般的考題，
例如「本案某甲一行為觸犯數罪名並侵害數法益，按刑法第55條
，應以想像競合從一重處斷」。這樣就可以了。
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