妨害性自主罪章的「猥褻行為」所指為何,此係考試的傳統考點,學說主要是環繞在實務對於「猥褻」的定義來做批評。
▪️最高法院109年度台上字第1802號判決
1、刑法所指之「猥褻行為」,係指除性交以外,行為人主觀上有滿足自己性(色)慾之意念,而在客觀上施行足以誘起他人性(色)慾之舉動或行為者,即足以當之。換言之,行為人基於滿足個人性慾之主觀意念,所為性交以外之舉動或行為,依一般社會通念,認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為,均屬刑法上所稱之猥褻行為。
2、因此猥褻行為,#並不以有身體接觸為必要,更 #不以撫摸被害人身體隱私處為限,#苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物,使其裸露身體隱私部位,以供其觀賞;或以自己之雙手、雙腿(含腳部)、唇部或身體其他部位,撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作,依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性(色)慾者,均屬之。
以上是最高法院之穩定見解,學說基本上都是批評的:
首先,猥褻行為作為構成要件的一環,本應依照不同的規範目的,形塑出不同的內涵,無法以「性慾」涵括所有的猥褻態樣。(註1)
再者,「猥褻」行為並非「性慾」行為,且在妨害性自主罪章中,應將「猥褻」概念中性解讀成具有「性關聯」之行為,必須從客觀第三人能從該行為中辨識其與性的關聯性,始足當之,至於行為人的性慾是否被引起,並非犯罪成立目的。(註2)
註1:詳參許恒達,乘機襲胸案刑責再考——評臺灣高等法院台中分院 102 年度侵上訴字第 47 號判決,臺灣法學雜誌第 233 期,2013 年 10 月,頁 153。
註2:詳參蔡聖偉,親吻與猥褻——評最高法院 103 年度台上字第 1254 號刑事判決,收錄於:刑法判解評析,2019 年 9 月初版,頁 195-196、198。
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我國最高法院常以「所知・所犯原則」,作為行為人發生錯誤時認定刑責之依據。雖然我國現行刑法並沒有此原則之規定,然因我國暫行新刑律第13條第3項原規定:「犯罪之事實與犯人所知有異者,依下列處斷:所犯重於犯人所知或相等者,從其所知;所犯輕於犯人所知者,從其所犯」,嗣後制定現行刑法時,以此為法理所當然,乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異,始有「所犯重於所知,從其所知」之適用;倘與行為人主觀上所認識者無異,即無適用之可能(最高法院100年度台上字第1110號刑事判決)。這個原則因此被最高法院在部分案例裡當成法理來適用。
然而,如果單純操作這個規則,只要所知與所犯的輕重不相等,則不論三七二十一,都一律要從「輕罪」論處,蔡聖偉老師認為,這樣的處理方式,很難與學說向來主張的犯罪審查體系相容,也往往會得到錯誤的評價。詳言之,從犯罪審查體系來推論,只有當「所知」與「所犯」兩方的罪名處於「語意上的包含關係」,或是「構成要件均屬同一犯罪類型」時,才能在低度(輕度)不法的範圍內成立故意既遂犯,而不是所知、所犯彼此可能完全無關,卻一律從輕;且對於兩者不一致而超越的部分,仍有成立未遂或過失的可能,如此才能充分評價犯罪事實。(註)
註:整理自蔡聖偉,刑法判解評析,2019年9月初版,頁65;同作者,論刑法「所知・所犯」規則(一),法務通訊第3012期,2020年7月10日,第2版。
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