บริบูรณ์ หมายถึง的八卦，YOUTUBE和Yahoo名人娛樂都在討論

หลักกฎหมายว่าด้วยบุคคล

บุคคล หมายถึงสิ่งที่สามารถมีสิทธิและหน้าที่ได้ตามกฎหมายซึ่งแบ่งออกเป็น 2 ประเภทคือบุคคลธรรมดากับนิติบุคคล
1.บุคคลธรรมดา
บุคคลธรรมดา คือ มนุษย์ทั้งปวงไม่จำกัดเพศ อายุ ฐานะ สติปัญญาและสภาพร่างกาย ซึ่งถือว่าล้วนแล้วแต่สามารถมีสิทธิหน้าที่ตามกฎหมายด้วยทั้งสิ้น สิ่งที่เราต้องศึกษาเกี่ยวกับบุคคลธรรมดา ในการศึกษาเกี่ยวกับบุคคลธรรมดาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กำหนดไว้ตั้งแต่มาตรา 15 ถึงมาตรา 67 มีดังนี้
1.1 สภาพบุคคล
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กำหนดสภาพบุคคลธรรมดา รวมทั้งการกำหนดสิทธิทารกที่อยู่ในครรภ์มารดาไว้ดังนี้
1.1.1 การเริ่มต้นสภาพบุคคล
บุคคลคนธรรมดามีสภาพบุคคลเริ่มตั้งแต่เมื่อคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดเมื่อตาย ทารกในครรภ์มารดาก็สามารถมีสิทธิต่างๆได้ หากว่าภายหลังคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารก
เมื่อพิจารณาถึงสภาพบุคคลนั้นย่อมเริ่มต้นตั้งแต่เมื่อคลอดและมีการอยู่รอดเป็นทารกนั่นเอง หรืออาจแยกเป็นองค์ประกอบได้ว่า การเริ่มต้นสภาพบุคคล นั้นต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญ 2 ประการ คือ
1.มีการคลอด ซึ่งการคลอดนั้น คือ การที่ทารกได้พ้นออกมาจากช่องคลอด โดยไม่มีอวัยวะส่วนใดเหลือติดอยู่ ส่วนจะมีการตัดสายสะดือ (รก) หรือไม่ไม่เป็นข้อสำคัญ
ข้อสังเกต ในกรณีที่มีการผ่าท้องเอาทารกออกมาตามหลักวิชาวิชาแพทย์ ก็ถือว่าเป็นการคลอดตามความหมายนี้เช่นกัน
2.มีการอยู่รอดเป็นทารก คือ ต้องปรากฏว่าทารกที่คลอดมานั้นมีการหายใจด้วย จึงจะถือได้ว่าทารกนั้นมีสภาพเป็นบุคคลแล้ว ซึ่งการหายใจของทารกนั้นอาจจะเป็นการหายใจด้วยตนเองหรือการช่วยเหลือของแพทย์ก็ได้ และไม่ว่าการหายใจนั้นจะมีระยะเวลานานเพียงใดก็ตาม ก็จัดได้ว่ามีการอยู่รอดเป็นทารกและมีสภาพบุคคลแล้ว
แต่ถ้าเมื่อทารกที่คลอดออกมาไม่มีการหายใจ คือ ได้ตายไปก่อนแล้ว ซึ่งอาจจะตายตั้งแต่อยู่ในครรภ์มารดาหรือตายในขณะคลอดก็ตาม ดังนั้นทารกนั้นย่อมไม่มีสภาพบุคคลและไม่มีสิทธิๆใด ตามกฎหมายทั้งสิ้น
1.1.2 สิทธิของทารกในครรภ์มารดา
สิทธิของทารกในครรภ์มารดา ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 15 วรรค 2 ว่า “ทารกในครรภ์มารดาก็สามารถมีสิทธิต่างๆได้ หากว่าภายหลังคลอดแล้วอยู่รอดทารก”
ตามปกติเมื่อสภาพบุคคลแล้ว บุคคลนั้นอาจถือสิทธิได้ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย แต่อย่างไรในมาตรา 15 วรรค 2 ยังได้บัญญัติรับรองสิทธินั้นเป็นสิทธิเกี่ยวกับอะไรบ้าง จึงเห็นได้ว่าสิทธิที่ทารกในครรภ์มารดาจะได้รับเมื่อเกิดมาอยู่รอด อาจเป็นสิทธิเกี่ยวกับอะไรก็ได้ ที่เป็นประโยชน์แก่ทารก กฎหมายก็ยอมให้เด็กได้รับสิทธินั้น เช่น
1.สิทธิในการรับมรดก ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1604 ได้กำหนดไว้ว่า
“บุคคลธรรมดาจะเป็นทายาทได้ก็ต่อเมื่อมีสภาพบุคคลหรือสามารถมีสิทธิได้ตาม มาตรา 15 แห่งประมวลกฎหมายนี้ ในเวลาที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตาย
เพื่อประโยชน์แห่งมาตรานี้ให้ถือว่าเด็กที่เกิดมารอดอยู่ภายใน 310 วัน นับแต่วันเวลาที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตายนั้น เป็นทารกในครรภ์มารดาอยู่ในเวลาที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตาย”
เมื่อพิจารณาถึงทารกที่ยังอยู่ในครรภ์มารดาในขณะที่เจ้ามรดก คือ บิดาของทารกถึงแก่ความตาย ถ้าทารกได้เกิดมามารอดอยู่ภายใน 310 วัน นับแต่เจ้ามรดก คือ บิดาตาย ให้ทารกนั้นมีสิทธิที่จะเป็นทายาทหรือได้รับมรดกได้”
ตัวอย่าง นายสมศักดิ์ มีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมาย คือ นางสมศรี มีบุตร 1 คน คือ เด็กชายสมปอง และนางสมศรีได้ตั้งท้องบุตร อีก 1 คน ได้ 2 เดือน ต่อมานายสมศักดิ์ได้ถึงแก่ความตาย หลังจากนายสมศักดิ์ตายได้ 7 เดือน นางสมศรีได้คลอดบุตรอีก 1 คนชื่อ เด็กชายสมชาย ดังนั้นมรดกของนายสมศักดิ์ตกแก่ใครบ้าง (ในกรณีนี้นายสมศักดิ์ไม่ได้ทำพินัยกรรมไว้)
เมื่อพิจารณาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1599 วรรคแรก ได้กำหนดว่า “เมื่อบุคคลใดตายมรดกของบุคคลนั้นตกทอดแก่ทายาท” มาตรา 1629 ได้กำหนดทายาทโดยธรรมมี 6 ลำดับ แต่ละลำดับมีสิทธิได้รับมรดกก่อนหลังได้แก่ (1) ผู้สืบสันดาน (2) บิดามารดา (3) พี่น้องร่วมบิดามารดาเดียวกัน (4) พี่น้องร่วมบิดาหรือร่วมมารดาเดียวกัน (5) ปู่ ย่า ตา ยาย (6) ลุง ป้า น้า อา รวมทั้งคู่สมรสที่ยังมีชีวิตอยู่นั้นก็เป็นทายาทโดยธรรม และมาตรา 1635 (1) ได้กำหนดไว้ว่า ได้กำหนดให้คู่สมรสที่ยังมีชีวิตอยู่มีสิทธิได้ส่วนแบ่งเสมือนหนึ่งว่าตนเป็นทายาทชั้นบุตร แล้วจะเห็นว่ามรดกของนายสมศักดิ์ย่อมตกแก่นางสมศรีและเด็กชายสมปองคนละครึ่ง
แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อมาตรา 1604 ได้กำหนดถึงสิทธิของทารกในครรภ์มารดา ซึ่งเกิดภายใน 310 วัน แล้วรอดอยู่นับแต่เจ้ามรดกตาย จึงทำให้เด็กชายสมชายย่อมมีสิทธิในมรดกของนายสมศักดิ์ซึ่งเป็นบิดาด้วย
ดังนั้นกองมรดกนายสมศักดิ์จึงต้องแบ่งออกเป็น 3 ส่วนๆ ละเท่าๆกันและตกเป็นของนางสมศรี เด็กชายสมปองและเด็กชายสมชาย คนละส่วน ตามมาตรา 1633 ที่ได้กำหนดว่า ทายาทโดยธรรมในลำดับเดียวกัน ในลำดับหนึ่งๆชอบที่จะได้รับส่วนแบ่งเท่ากัน
ข้อสังเกต ตามตัวอย่างข้างต้นถ้าปรากฏว่าเด็กชายสมชายได้คลอดออกมาเพียง 1 ชั่วโมงก็ตายไป ดังนี้ถือว่าเด็กชายสมชายมีสภาพบุคคลแล้ว ย่อมมีสิทธิรับมรดก เมื่อเด็กชายสมปองตายไป มรดกของเด็กชายสมชายจึงตกกับนางสมศรีผู้เป็นมารดาแต่เพียงผู้เดียว เด็กชายสมปองซึ่งเป็นพี่ชายเด็กชายสมชายไม่มีสิทธิได้รับมรดกได้รับมรดกเด็กชายสมชาย เพราะเป็นทายาทลำดับที่ (3) ย่อมถูกตัดตามมาตรา 1630 ที่กำหนดไว้ว่า ตราบใดที่มีทายาทยังมีชีวิตอยู่หรือมีผู้รับมรดกแทนที่ยังไม่ขาดสายแล้วแต่กรณีในลำดับหนึ่งๆ ทายาทที่อยู่ในลำดับถัดลงไปไม่มีสิทธิในทรัพย์มรดกของผู้ตายเลย
2.สิทธิในครอบครัว ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1536 ได้กำหนดว่า “เด็กเกิดแต่หญิงขณะเป็นภริยาชาย หรือภายใน 310 วัน นับแต่วันที่การสมรสสิ้นสุดลง ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของชายผู้เป็นสามีหรือเคยเป็นสามีแล้วแต่กรณี”
เมื่อพิจารณามาตราดังกล่าวข้างต้น เป็นการกำหนดเกี่ยวกับการหาตัวบิดาของเด็กเมื่อมีเหตุการณ์ว่าหญิงคลอดบุตรมา แต่ไม่มีใครยอมรับว่าเป็นบิดาของเด็ก นับแต่ไม่มีใครยอมรับว่าเป็นบิดาของเด็ก กฎหมายจึงให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า ถ้าเด็กเกิดมาในขณะเป็นภริยาชายอยู่ ชายนั้นย่อมเป็นบิดาของเด็ก หรือถ้าเด็กเกิดมาภายใน 310 นับแต่วันขาดการสมรส ก็ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าชายซึ่งเคยเป็นสามีของมารดาเด็กนั้น
3.สิทธิในการเรียกค่าขาดไร้อุปการะตามกฎหมาย สิทธิในการเรียกค่าสินไหมทดแทนเพื่อขาดไร้อุปการะนี้ อาจจะเกิดขึ้นได้เมื่อปรากฏว่ามีบุคคลใดมาทำให้บิดาหรือมารดาของทารกนั้นถึงแก่ความตาย และทำให้ทารกนั้นต้องขาดไร้ซึ่งอุปการะ ทารกก็ย่อมมีสิทธิที่จะเรียกให้บุคคลนั้นผู้ละเมิดนั้นรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนดังกล่าว
ตัวอย่าง เอกมีภริยาชอบด้วยกฎหมาย คือ โท มีบุตร คน 1 คน คือ ตรี เมื่อขณะที่โทท้องได้ 6 เดือน ทวิได้ขับรถมอเตอร์ไซค์ ชนเอกถึงแก่ความตาย หลังจากนั้น 3 โท คลอดบุตรชื่อ จัตวา การฟ้องเรียกค่าขาดไร้อุปการะจากการที่ทวิได้ทำให้เอกตายลงนั้น ใครเรียกได้บ้าง กรณีนี้จะเห็นว่าคนที่ฟ้องเรียกร้องได้ คือ โท ตรี และจัตวา เพราะถือว่าการที่เอกตายนั้นทำให้ทั้งสามคนต้องขาดคนอุปการะเลี้ยงดู
ในประเด็นตามตัวอย่างข้างต้นถ้าปรากฏข้อเท็จจริงว่า เอกมีภริยาน้อย 1 คน ชื่อ น้อยและมีบุตร อีก 1 คน ชื่อ อุ้มบุญ โดยเอกได้รับรองว่าเป็นบุตรตนและอุปการะเลี้ยงดูมาตลอด น้อยและอุ้มบุตรได้รับค่าขาดไร้อุปการะหรือไม่ ในประเด็นนี้น้อยและอุ้มบุญไม่มีสิทธิที่จะฟ้องร้องเรียกค่าขาดไร้อุปการะจากทวิได้ เพราะทั้งสองมิได้เป็นผู้ขาดไร้อุปการะตามกฎหมายแต่อย่างใด
1.1.3 วันเกิด
โดยปกติเมื่อบุคคลได้เกิดออกมาแล้วก็ย่อมได้ทราบว่าบุคคลนั้นได้เกิด วัน เดือน ปีอะไร และทำให้ทราบได้ว่าบุคคลนั้นมีอายุเท่าใด เพราะการทราบอายุของบุคคลนั้นมีความสำคัญมาก เพราะอาจเป็นกรรีเกี่ยวกับสิทธิหน้าที่และความรับผิดชอบของบุคคลในทางกฎหมาย เช่น สิทธิหน้าที่และความรับผิดชอบของบุคคลในทางกฎหมายแพ่ง บุคคลมีอายุครบ 20 ปี บริบูรณ์ ย่อมพ้นผู้เยาว์และบรรลุนิติภาวะ ผู้เยาว์อายุ 15 ปี บริบูรณ์อาจทำพินัยกรรมได้ บุคคลมีอายุไม่ตำกว่า 25 ปีจะรับบุตรบุญธรรมก็ได้ แต่ผู้นั้นต้องมีอายุแก่กว่าผู้ที่จะเป็นบุตรบุญธรรมอย่างน้อย 15 ปี เป็นต้น
ข้อสังเกต มีบางกรณีที่เป็นไปได้ว่า บุคคลที่เกิดมาแล้วอาจจะไม่ทราบว่าบุคคลนั้นได้เกิด วัน เดือน ปี อะไร ดังนั้นเพื่อขจัดปัญหาดังกล่าว กฎหมายแพ่งได้กำหนดไว้ดังนี้
1.การนับอายุบุคคลให้เริ่มนับแต่วันเกิดวันแรก โดยไม่คำนึงถึงว่าบุคคลนั้นนั้นจะเกิดในเวลาใด เช่น นายสิทธิกร เกิดวันที่ 18 ตุลาคม พ.ศ. 2518 การนับอายุของนายสิทธิกรให้เริ่มนับตั้งแต่วันที่ 17 ตุลาคม พ.ศ.2518เป็นวันแรก มิใช่นับวันที่ 18 ตุลาคม พ.ศ.2518 เป็นวันแรก เป็นต้น
2.ในกรณีที่รู้ว่าบุคคลนั้นเกิดในเดือนใดแต่ไม่รู้วันเกิด ให้ถือว่าบุคคลนั้นเกิดวันที่ 1 ของเดือนนั้น เช่น นายสิทธิกร เกิดเดือนตุลาคม พ.ศ.2518 แต่ไม่รู้ว่าเกิดวันที่เท่าใด ให้ถือว่านายสิทธิกร เกิดวันที่ 1 ตุลามคม พ.ศ. 2518 เป็นต้น
3.ในกรณีที่ไม่รู้ว่าบุคคลนั้นเกิดวันและเดือนใดให้ถือว่าบุคคลนั้นเกิดในวันต้นปีปฏิทินซึ่งเป็นปีที่บุคคลนั้นเกิด เช่น ไม่ทราบว่านายสิทธิกรเกิดวันที่และเดือนอะไร ทราบแต่ว่าเกิดในปี พ.ศ. 2518 ดังนี้ให้ถือว่านายสิทธิกร เกิดวันที่ 1 มกราคม พ.ศ.2518 เป็นต้น
1.2.ความสามารถของบุคคล
ความสามารถของบุคคล หมายความถึง ความสามารถที่บุคคลจะใช้สิทธิตามกฎหมายที่มีกฎหมายรับรองไว้ว่าผู้นั้นจะใช้สิทธิได้ตามลำพังตนเองหรือถูกจำกัดในการใช้สิทธิเพราะเป็นผู้หย่อนความสามารถ ผู้หย่อนความสามารถ ได้แก่ ผู้ที่ไม่อาจใช้สิทธิได้ตามปกติ เช่นบุคคลทั่วไปมี 3 ประเภท ได้แก่ ผู้เยาว์ คนไร้ความสามารถ และคนเสมือนไร้ความสามารถ
1.2.1 ผู้เยาว์
ผู้เยาว์ได้แก่ ผู้มีอายุไม่ครบ 20 ปีบริบูรณ์ถือว่ายังไม่บรรลุนิติภาวะแต่ผู้เยาว์บรรลุนิติภาวะเมื่อทำการสมรสโดยการจดทะเบียน เมื่อชายและหญิงมีอายุครบ 17 ปี โดยได้รับการยินยอมจากบิดา มารดาหรือผู้ปกครอง หรือในกรณีที่ศาลเห็นสมควรอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนอายุ 17 ปี ก็จะหลุดพ้นการเป็นผู้หย่อนความสามารถ
1. ความสามารถของผู้เยาว์ ในทางกฎหมายผู้เยาว์จะกระทำการใดได้ต้องมีผู้แทนโดยชอบธรรมเป็นผู้ดูแลจะมีอยู่ 2 ลักษณะ คือ
1) ผู้แทนโดยชอบธรรม ผู้เยาว์ต้องมีผู้แทนโดยชอบธรรม ซึ่งได้แก่ บิดา มารดา ซึ่งเรียกอีกอย่างหนึ่งว่า ผู้ใช้อำนาจปกครอง เป็นผู้มีอำนาจ หน้าที่ในการทำนิติกรรมต่างๆ แทนผู้เยาว์หรือให้ความยินยอมในการทำนิติกรรม เว้นแต่ในบางกรณีอำนาจปกครองอาจจะอยู่กับบิดาหรือมารดาแต่เพียงฝ่ายเดียวก็ได้ ถ้าเป็นกรณีอย่างใดอย่างหนึ่งต่อไปนี้
(1)มารดาหรือบิดาตาย
(2)ไม่แน่ว่ามารดาหรือบิดามีชีวิตอยู่หรือตาย
(3)มารดาหรือบิดาถูกศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถหรือเสมือนคนไร้ความสามารถ
(4)มารดาหรือบิดาต้องเข้ารักษาตัวในโรงพยาบาลเพราะจิตฟั่นเฟือน
(5)ศาลสั่งให้อำนาจปกครองอยู่กับบิดาหรือมารดา
(6)บิดาและมารดาตกลงกันตามที่มีกฎหมายบัญญัติไว้ให้ตกลงกันได้
(7)อำนาจปกครองอยู่กับมารดา ในกรณีที่บุตรเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชายและยังมิได้เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของบิดา
(8)เมื่อบุคคลใดมีบุตรติดมาได้สมรสกับบุคคลอื่น อำนาจปกครองที่มีต่อบุตรผู้เยาว์อยู่กับผู้ที่บุตรนั้นติดมา
2) ผู้ปกครอง คือ ผู้อื่นที่มิใช่บิดามารดาของผู้เยาว์ แต่เป็นผู้ดูแลหรือผู้ปกครองผู้เยาว์จะมีผู้ปกครองก็ต่อเมื่อไม่มีบิดามารดา หรือบิดามารดาถูกถอนอำนาจปกครอง ผู้ปกครองเป็นผู้แทนโดยชอบธรรมของผู้เยาว์ เช่นเดียวกับบิดามารดา
ข้อสังเกต บุคคลใดจะเข้ามาเป็นผู้ปกครองของผู้เยาว์ได้นั้นจะต้องเข้ามาโดยกรณีใดกรณีหนึ่งได้แก่
1.เข้ามาโดยศาลตั้งขึ้น เมื่อญาติของผู้เยาว์หรือัยการร้องขอ เมื่อเข้าเงื่อนไขอย่างใดอย่างหนึ่ง คือ
1)เมื่อผู้เยาว์ไม่มีบิดามารดา คือ ไม่ปรากฏตัวบิดามารดาว่าเป็นตายร้ายดีอย่างไรนั่นเอง
2)ผู้เยาว์มีบิดามารดา แต่ได้ตายไปแล้วทั้งสอง
3)ผู้เยาว์มีบิดามารดา ซึ่งยังมีชีวิตอยู่แต่บิดามารดานั้นถูกศาลสั่งถอนอำนาจปกครองเสียแล้ว
2.เข้ามาโดยพินัยกรรมของบิดาหรือมารดาทีหลังระบุไว้ หมายความว่า เป็นกรณีที่บิดาหรือมารดาของผู้เยาว์ซึ่งได้ถึงแก่ความตายทีหลังนั้นได้ทำพินัยกรรไว้ และในพินัยกรรมก็ได้ระบุตัวบุคคลที่จะเข้ามาเป็นผู้ปกครองของผู้เยาว์ไว้แล้วว่าเป็นใคร ซึ่งมีผลทำให้บุคคลนั้นเข้ามาเป็นผู้ปกครองของผู้เยาว์ต่อไป แต่ถ้าบิดาหรือมารดาที่ตายทีหลังมิได้ทำพินัยกรรมไว้หรือทำพินัยกรรมไว้แต่ในพินัยกรรมไม่ได้ระบุให้ใครเป็นผู้ปกครอง ดังนี้บุคคลใดจะเข้ามาเป็นผู้ปกครองได้ก็ต้องอาศัยคำสั่งของศาลเท่านั้น
2. การทำนิติกรรมนิติกรรมของผู้เยาว์ แยกออกได้ 2 หลัก คือ หลักทั่วไปในการทำนิติกรรมของผู้เยาว์ กับข้อยกเว้นจากลักทั่วไปในการทำนิติกรรมของผู้เยาว์ ดังนี้
1) หลักทั่วไปในการทำนิติกรรมของผู้เยาว์ การทำนิติกรรมของผู้เยาว์ ผู้เยาว์ทำนิติกรรมโดยลำพังไม่ได้เว้นแต่นิติกรรมบางประเภทที่ผู้เยาว์ทำได้โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมเสียก่อน เช่น การทำพินัยกรรมเมื่ออายุครบ 15 ปี (ถ้าทำอายุต่ำกว่า15 ปีนับเป็นโมฆะ) การทำนิติกรรมอันสมควรแก่ฐานานุรูปและจำเป็นในการเลี้ยงชีพเป็นต้น
นิติกรรมที่ผู้เยาว์ทำเองไปโดยไม่ได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมเป็นโมฆียะ บิดามารดาผู้ใช้อำนาจปกครองหรือผู้ปกครองซึ่งเป็นผู้แทนโดยชอบธรรมมีอำนาจบอกล้างได้ ทำให้นิติกรรมนั้นเป็นโมฆะไม่มีผลในกฎหมาย แต่อย่างไรก็ตามการบอกล้างนิติกรรมนี้ไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิของบุคคลภายนอกที่ได้ทรัพย์มาโดยมีค่าตอบแทนและโดยสุจริต
ข้อสังเกต ผลของการทำนิติกรรมของผู้เยาว์โดยปราศจากความยินยอมของผู้แทนโดยชอบธรรมเช่นว่านั้นเป็นโมฆียะ เว้นแต่บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น คำว่า โมฆียะ นั้นต้องทำความเข้าใจควบคู่ไปกับ โมฆะ ซึ่งมีความแตกต่างกันในทางกฎหมาย
โมฆะกรรม คือ นิติกรรมที่เสียเปล่า ไม่มีผลบังคับตามกฎหมายและไม่อาจให้สัตยาบันแก่กันได้ คู่กรณียังคงอยู่ในบานะเดิมเสมือนว่ามิได้เข้าทำนิติกรรมแต่ประการใด
โมฆียกรรม คือ นิติกรรมที่เมื่อทำขึ้นแล้วมีผลในกฎหมายผูกพันกันได้ แต่เป็นนิติกรรมที่ไม่สมบูรณ์ อาจถูกบอกล้างทำให้นิติกรรมนั้นตกเป็นโมฆะ หรืออาจได้รับการให้สัตยาบันทำให้นิติกรรมนั้นเป็นนิติกรรมที่สมบูรณ์ แล้วแต่กรณี
2) ข้อยกเว้นจากลักทั่วไปในการทำนิติกรรมของผู้เยาว์ ถ้านิติกรรมนั้นเป็นนิติกรรมที่ผู้เยาว์สามารถทำได้เองโดยลำพังไม่ต้องขอความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรม ซึ่งแยกออกได้ 3 ประเภทได้แก่
(1) นิติกรรมกรรมที่เป็นคุณแก่ผู้เยาว์ฝ่ายเดียว แยกได้ 2 กรณี นิติกรรมที่ได้มาซึ่งสิทธิอันใดอันหนึ่ง เช่น การรับทรัพย์สินโดยเสน่หาโดยไม่มีเงื่อนไข เป็นต้น กับนิติกรรมที่ทำให้ผู้เยาว์หลุดพ้นหน้าที่อันใดอันหนึ่ง เช่น การที่ผู้เยาว์เป็นหนี้และมีการปลดหนี้ให้ผู้เยาว์เป็นต้น
(2) นิติกรรมที่ผู้เยาว์ต้องทำเองเฉพาะตัว เป็นนิติกรรมที่ผู้อื่นทำการแทนไม่ได้ ผู้เยาว์ต้องทำเองมีได้ดังต่อไปนี้ คือ การทำพินัยกรรมเมื่ออายุครบ 15 ปีบริบูรณ์
การรับรองบุตร การเพิกถอนการสมรสที่สำคัญผิดตัวหรือถูกฉ้อฉลหรือถูกข่มขู่
(2) นิติกรรมที่เป็นเพื่อการดำรงชีพของผู้เยาว์ อยู่ภายใต้เงื่อนไข 2 ประการ คือ ต้องเป็นนิติกรรมที่จำเป็นในการดำรงชีพจริงๆอันขาดเสียไม่ได้ เช่น ซื้ออาหารกิน เป็นต้น นิติกรรมที่จำเป็นในการดำรงชีพยังต้องสมแก่ฐานานุรูป (เป็นไปตามฐานะครอบครัวของผู้เยาว์)
1.2.2 คนไร้ความสามารถ
คนไร้ความสามารถ คือ คนวิกลจริตหรือคนบ้าที่มีผู้ร้องขอให้ศาลสั่งให้เป็นบุคคลไร้ความสามารถ ทำให้มีผลในกฎหมายคือไม่สามารถทำนิติกรรมใดได้เลย ถ้าทำลงไปเป็นโมฆียะ บุคคลไร้ความสามารถต้องมีผู้อนุบาลเป็นผู้ดูแลหรือทำนิติกรรมแทน เป็นผู้ปกครองดูแลอุปการะเลี้ยงดูบุคคลไร้ความสามารถ ได้แก่ บิดา มารดา สามีภรรยา ผู้สืบสันดาน เป็นต้น ซึ่งการที่จะเป็นคนไร้ความสามารถได้นั้นจะต้องมีคำสั่งของศาลเสมอ แยกพิจารณาได้ดังนี้
1.หลักเกณฑ์ของการเป็นคนไร้ความสามารถ การเป็นคนไร้ความสามารถนั้นจะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญ 2 ประการ คือ
1)เป็นคนวิกลจริต หมายถึง เป็นคนที่สมองพิการ คือ จิตไม่ปกติหรือบุคคลที่มีกิริยาอาการไม่ปกติเพราะสติวิปลาส ขาดความรำลึก ขาดความรู้สึกและขาดความรับผิดชอบหรืออาจจะหมายความรวมถึงเจ็บป่วยที่มีกิริยาอาการผิดปกติจนถึงขนาดที่ไม่มีความรู้สึกผิดชอบใดๆทั้งสิ้นด้วย และกรณีที่จะถือว่าเข้าหลักเกณฑ์ข้อนี้ต้องเป็นไปอย่างมากและต้องเป็นประจำด้วย
2) ได้ถูกศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ เพราะหากไม่มีคำสั่งของศาล คนวิกลจริตนั้นก็จะไม่เป็นคนไร้ความสามารถที่จะได้รับความคุ้มครองอย่างสมบูรณ์ และเมื่อศาลสั่งให้บุคคลใดเป็นคนไร้ความสามารถ ผลการเป็นคนไร้ความสามารถเริ่มวันที่ศาลสั่ง
2.ผู้มีสิทธิร้องขอต่อศาลสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนไร้ความสามารถ แยกออกได้เป็น 6 ประเภท ดังนี้ คู่สมรสของคนวิกลจริต ผู้บุพการีของคนวิกลจริต ผู้สืบสันดานของคนวิกลจริต
ผู้ปกครองหรือผู้พิทักษ์ ผู้ซึ่งปกครองดูแลบุคคลนั้นอยู่ พนักงานอัยการ
3.ผลของการเป็นคนไร้ความสามารถ บุคคลวิกลจริตซึ่งศาลได้สั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถนั้น ต้องจัดให้อยู่ในความอนุบาล แยกอธิบายได้ดังนี้
1)บุคคลซึ่งเป็นผู้อนุบาล แยกออกได้หลายกรณี คือ
(1) กรณีที่บุตรถูกศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ ผู้ใช้อำนาจปกครองย่อมเป็นผู้อนุบาล
(2) ในกรณีที่บุคคลซึ่งบรรลุนิติภาวะและไม่มีคู่สมรส ถูกศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ ให้บิดามารดา หรือบิดาหรือมารดา เป็นผู้อนุบาล
(3) ในกรณีที่ศาลสั่งให้สามีหรือภริยาเป็นคนไร้ความสามารถ ภริยาหรือสามีย่อมเป็นผู้อนุบาล แต่เมื่อมีผู้ส่วนได้เสียหรืออัยการร้องขอและถ้ามีเหตุสำคัญ ศาลจะตั้งผู้อื่นเป็นผู้อนุบาลก็ได้
2) อำนาจหน้าที่ของผู้อนุบาล นั้นแยกออกได้เป็นกรณีไป ดังนี้
(1) ถ้าเป็นคนไร้ความสามารถเป็นผู้เยาว์หรือบรรลุนิติภาวะ แต่ยังไม่มีคู่สมรส มีบิดามารดาเป็นผู้อนุบาล มีอำนาจและหน้าที่ เช่นเดียวกับผู้ใช้อำนาจปกครองผู้เยาว์ แต่ถ้าบุตรที่บรรลุนิติภาวะแล้วจะใช้สิทธิตามาตรา 1567 (2)และ(3)
(2) ถ้าคนไร้ความสามารถเป็นผู้เยาว์หรือบรรลุนิติภาวะที่ยังไม่มีคู่สมรสและบุคคลอื่นเป็นผู้อนุบาล มีอำนาจและหน้าที่ เช่นเดียวกับผู้ใช้อำนาจปกครองผู้เยาว์ แต่ถ้าผู้อยู่ในความอนุบาลบรรลุนิติภาวะแล้วจะใช้สิทธิตามาตรา 1567 (2)และ(3) ไม่ได้
(3) ถ้าคนไร้ความสามารถมีคู่สมรสและคู่สมรสเป็นผู้อนุบาล ใช้อำนาจปกครองมาบังคับ เว้นแต่สิทธิตามมาตรา 1567 (2)และ(3)
คู่สมรสซึ่งเป็นผู้อนุบาลของคู่สมรสที่ถูกศาลให้เป็นไร้ความสามารถ มีอำนาจจัดการสินส่วนตัวของคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งและมีอำนาจจัดการสินสมรสแต่ผู้เดียว ตาการจัดการสินส่วนตัวและสินสมรสตามกรณีที่ระบุไว้ในมาตรา 1476 วรรค 1 จะจัดการได้ต้องได้รับอนุญาตจากศาล
(4) ถ้าคนไร้ความสามารถมีคู่สมรสมีคู่สมรสและคู่สมรสไม่ได้เป็นผู้อนุบาล ศาลตั้งบิดาหรือมารดาหรือบุคคลภายนอกเป็นผู้อนุบาล ให้ผู้อนุบาลจัดการสินสมรสร่วมกับคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่ง
4.การทำนิติกรรมของคนไร้ความสามารถ การกระทำนิติกรรมใดๆของบุคคลซึ่งศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถได้กระทำลงไป การกระทำนั้นเป็นโมฆียะ
ข้อสังเกต
1)กรณีที่คนไร้ความสามารถทำนิติกรรมนั้นจะขอความยินยอมจากผู้อนุบาลเพื่อทำนิติกรรมนั้นสมบูรณ์ไม่ได้ เพราะผู้อนุบาลมีหน้าที่แต่เฉพาะกิจการแทนคนไร้ความสามารถเท่านั้น
2)ในเรื่องการทำนิติกรรมของคนไร้ความสามารถนั้น กฎหมายมิได้กำหนดข้อยกเว้นที่อนุญาตให้คนไร้ความสามารถทำนิติกรรมได้โดยลำพัง ดังนั้นคนไร้ความสามารถกระทำนิติกรรมใดๆย่อมเป็นโมฆียะทั้งสิ้น โดยไม่ต้องคำนึงถึงว่านิติกรรมนั้นเป็นนิติกรรมที่เป็นนิติกรรมที่เป็นประโยชน์แก่คนไร้ความสมารถฝ่ายเดียวหรือนิติกรรมที่คนไร้ความสามารถต้องทำเองเฉพาะตัวแต่อย่างใด
3)การทำพินัยกรรมของคนไร้ความสามารถทำขึ้นนั้นเป็นโมฆะ
4)การสมรสของคนไร้ความสามารถ เป็นโมฆะ
5.การสิ้นสุดของการเป็นคนไร้ความสามารถ ย่อมสิ้นสุดลงได้ เมื่อศาลสั่งเพิกถอนคำสั่งที่ให้คนไร้ความสามารถนั้น เพราะเหตุที่ทำให้คนไร้ความสามารถได้สิ้นสุดลงและเมื่อบุคคลนั้นเองหรือบุคคลใดๆที่มีส่วนได้เสีย ร้องขอต่อศาล ซึ่งคำสั่งนั้นของศาลดังกล่าวให้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา
6.คนวิกลจริตที่ศาลยังไม่ได้สั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ โดยปกติสามารถนิติกรรมใดๆได้สมบูรณ์ทั้งสิ้น เว้นแต่จะเป็นโมฆียะก็ต่อเมื่อเข้าหลักเกณฑ์ 2 ประการ คือ
1) นิติกรรมนั้นได้กระทำในขณะที่บุคคลนั้นวิกลจริตอยู่ กล่าวคือ ในขณะทำนิติกรรมนั้นผู้ทำนิติกรรมจริตวิกลไม่รู้สึกผิดชอบนั่นเอง
2) คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งได้รู้อยู่แล้วว่าผู้กระทำนิติกรรมเป็นคนวิกลจริต คือ ในขณะที่ทำนิติกรรมนั้นบุคคลอีกฝ่ายหนึ่งได้รู้อยู่แล้วว่าผู้ทำนิติกรรมเป็นคนวิกลจริต
ข้อสังเกต การสมรสในกรณีที่ผู้นั้นวิกลจริตหรือผู้นั้นถูกศาลสั่งให้เป็นคนรึความสามารถย่อมเป็นโมฆะทั้งสองอย่าง
1.2.3 คนเสมือนไร้ความสามารถ
คนเสมือนไร้ความสามารถ คือ ผู้ที่มีความบกพร่องอย่างหนึ่งอย่างใด ต้องจัดอยู่ในการในความพิทักษ์
1.หลักเกณฑ์การเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ มีดังนี้ คือ
1) ต้องมีเหตุบกพร่อง อย่างใดอย่างหนึ่งต่อไปนี้
(1) กายพิการ คือ ร่างกายส่วนใดส่วนหนึ่งได้ขาดไปหรือไม่สมประกอบ ซึ่งอาจจะเกิดแต่กำเนิดหรือเกิดขึ้นภายหลังก็ได้ เช่น ตาบอด หูหนวก เป็นใบ้ ขา แขนชาดหรือเป็นอัมพาตง่อยเปลี้ยเสียขา เป็นต้น
(2) จิตฟั่นเฟือนไม่สมประกอบ คือ จิตไม่ปกติ เป็นโรคจิตแต่ไม่ถึงกับวิกลจริต คือ มีเวลาที่รู้สึกตัว มีสติรู้สึกผิดชอบธรรมดา แต่บางครั้งก็เลอะเลือนไปบ้าง
(3) ติดสุรายาเมา คือ คนที่เสพสุราหรือมึนเมาต่างๆ เมื่อเสพไปแล้วก็ต้องเสพเป็นนิจ ซึ่งขาดเสียมิได้
(4) ประพฤติสุรุ่ยสุร่ายเสเพลเป็นอาจิณ คือ คนที่มีนิสัยใช้จ่ายทรัพย์สินอย่างไม่มีประโยชน์เกินกว่ารายได้ที่ได้รับและเป็นอาจิณคือประจำ
(5)มีเหตุอื่นใดในทำนองเดียวกันนั้น
2) บุคคลนั้นไม่สามารถจัดทำการงานของตนเองได้ หรือจัดกิจการไปในทางที่อาจจะเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนเองหรือครอบครัว เพราะเหตุบกพร่องนั้น
3)ศาลมีคำสั่งให้เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ กล่าวคือ ตราบใดที่ศาลยังไม่มีคำสั่งให้เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ บุคคลนั้นก็ยังไม่เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ ย่อมมีสิทธิและหน้าที่เช่นอย่างบุคคลธรรมดาทั่วไป และเมื่อศาลสั่งให้บุคคลใดเป็นคนเสมือนรึความสามารถแล้ว การเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถย่อมเริ่มต้นตั้งแต่วันที่ศาลสั่ง ไม่ใช่วันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษา
2.ผลของการเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถ มีดังต่อไปนี้
1)การจัดให้อยู่ในความพิทักษ์ บุคคลที่จะเป็นผู้พิทักษ์นั้นให้ใช้หลักเกณฑ์เดียวกันกับการแต่งตั้งผู้อนุบาลเป็นผู้ดูแลคนไร้ความสามารถ ส่วนอำนาจหน้าที่ของผู้พิทักษ์ไม่มีอำนาจทำการแทนคนเสมือนไร้ความสามารถต้องให้คนเสมือนไร้ความสามารถทำนิติกรรมต่างๆด้วยตนเอง
2) การทำนิติกรรมของคนเสมือนไร้ความสามารถ สามารถทำเองได้ แต่มีบางกิจการบางอย่างนั้นต้องได้รับความยินยอมจากผู้พิทักษ์ก่อนแล้วจึงกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้
(1) นำทรัพย์สินไปลงทุน
(2) รับคืนทรัพย์สินที่ไปลงทุน ต้นเงิน หรือทุนอย่างอื่น
(3) กู้ยืมหรือให้กู้ยืมเงิน ยืมหรือให้ยืมสังหาริมทรัพย์อันมีค่า
(4)รับประกันโดยประการใดๆ อันมีผลให้ตนต้องถูกบังคับชำระหนี้
(5) เช่าหรือให้เช่าอสังหาริมทรัพย์ มีกำหนดระยะเวลาเกินกว่า 6 เดือน หรืออสังหาริมทรัพย์มีกำหนดระยะเวลาเกินกว่า 3 ปี
(6)ให้โดยเสน่หา เว้นแต่การให้ที่พอสมควรแก่ฐานานุรูป เพื่อการกุศล การสังคม หรือตามหน้าที่ธรรมจรรยา
(7) รับการให้โดยเสน่หาที่มีเงื่อนไขหรือค่าภาระติดพันหรือไม่รับการให้โดยเสน่หา
(8) ทำการอย่างหนึ่งอย่างใดเพื่อจะได้มาหรือปล่อยไปซึ่งสิทธิในอสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์อันมีค่า
(9) ก่อสร้างหรือดัดแปลงโรงเรือนหรือสิ่งปลูกสร้างอย่างอื่นหรือซ่อมแซมอย่างใหญ่
(10) เสนอคดีต่อศาลหรือดำเนินกระบวนการพิจารณาใดๆ เว้นแต่การร้องขอตามตรา 35หรือการ้องขอถอนผู้พิทักษ์
(11) ประนีประนอมยอมความหรือมอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัย
ถ้ามีกรณีอื่นใดนอกจากที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ซึ่งคนเสมือนไร้ความสามารถอาจจัดการไปในทางเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนหรือครอบครัว ในการสั่งให้บุคคลใดเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถหรือเมื่อผู้พิทักษ์ร้องขอในภายหลัง ศาลมีคำสั่งให้คนเสมือนไร้ความสามารถนั้นต้องได้รับความยินยอมของผู้พิทักษ์ก่อนจะทำการนั้นได้
ในกรณีที่คนเสมือนไร้ความสามารถไม่สามารถจะทำการอย่างหนึ่งอย่างใดที่กล่าวมาแล้วในข้างต้นได้ด้วยตนเอง เพราะเหตุมีกายพิการหรือมีจิตฟั่นเฟือนไม่สมประกอบ ศาลจะสั่งให้ผู้พิทักษ์เป็นผู้มีอำนาจกระทำการนั้นแทนคนเสมือนไร้ความสามารถก็ได้ (คำสั่งศาลต้องประกาศในราชกิจานุเบกษา) ในกรณีเช่นนี้ให้นำหลักเกณฑ์เกี่ยวกับผู้อนุบาลมาใช้บังคับโดยอนุโลม ถ้าการกระทำดังกล่าวลงโดยฝืนไม่ได้รับความยินยอมจากผู้พิทักษ์ การนั้นเป็นโมฆียะ
ข้อสังเกต ในเรื่องการทำพินัยกรรมและการสมรส ไม่มีกฎหมายกำหนดห้ามไว้
1.3 ภูมิลำเนาของบุคคล
ภูมิลำเนาของบุคคล ภูมิลำเนา ได้แก่ การที่บุคคลนั้นมีสถานที่อยู่เป็นสำคัญ การมีภูมิลำเนามีประโยชน์ต่อบุคคล เช่นการมีสิทธิหรือการใช้สิทธิตามกฎหมาย ได้แก่ การเลือกตั้ง สมัครรับเลือกตั้งในระดับชาติและระดับท้องถิ่น การส่งหมายเรียก การฟ้องคดี เป็นต้น สำหรับบุคคลที่กฎหมายกำหนดให้เป็นผู้หย่อนความสารถมีภูมิลำเนา คือ
1.ผู้เยาว์ ได้แก่ภูมิลำเนาของผู้แทนโดยชอบธรรม
2.คนไร้ความสามารถ ได้แก่ภูมิลำเนาของผู้อนุบาล
3.คนเสมือนไร้ความสามารถมีภูมิลำเนาของตนเองต่างหากจากผู้พิทักษ์ สามีและภรรยา ได้แก่ การที่สามีและภรรยาอยู่กันด้วยกันฉันสามีภรรยาเว้นแต่ สามีหรือภรรยา ได้แสดงเจตนาให้ปรากฏว่าภูมิลำเนาแยกต่างหากจากกัน
4.ข้าราชการ ได้แก่ถิ่นที่ทำการตามตำแหน่งหน้าที่
5.ผู้ที่ถูกจำคุกตามคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลหรือตามคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย ได้แก่ เรือนจำหรือทัณฑสถานที่ถูกจำคุกอยู่จนกว่าจะได้รับการปล่อยตัว
1.4 การสิ้นสภาพบุคคล
การสิ้นสภาพบุคคล ตามกฎหมายแพ่ง บุคคลสิ้นสภาพบุคคลมีได้ 2 ลักษณะ คือ การตายโดยธรรมชาติกับการตายโดยกฎหมาย คือ สาบสูญ
1.4.1 ตายโดยธรรมชาติ
ตายโดยธรรมชาติ คือ การที่บุคคลตายโดยไม่หายใจ หัวใจหยุดเต้น สมองหยุดทำงาน ซึ่งเมื่อบุคคลใดตายสิทธิและหน้าที่ของบุคคลนั้นย่อมสิ้นสุดลงด้วย และจะตกทอดไปสู่ทายาทผู้รับมรดกตั้งแต่บุคคลนั้นตาย เว้นแต่ตามกฎหมายหรือว่าโดยสภาพแล้วเป็นการเฉพาะตัวของผู้ตายโดยแท้ รวมทั้งถ้าบุคคลที่ตายไปมีคู่สมรส ก็ย่อมทำให้การสมรสสิ้นสุดลงด้วย
ข้อสังเกต ในเรื่องของการตาย คือ วันตาย ซึ่งการทราบถึงวันตายของบุคคลนั้นมีความสำคัญมาก เพราะจะมีผลต่อกฎหมายหลายประการ โดยเฉพาะในเรื่องการรับมรดกของทายาทผู้ตาย เป็นต้น ในบางกรณีอาจจะเกิดปัญหาขึ้นได้ ถ้ามีบุคคลหลายคนถึงแก่ความตายพร้อมกันในเหตุภยันตรายร่วมกันและไม่ทราบว่าใครตายก่อนหลัง กฎหมายให้ถือว่าตายพร้อมกัน



1.4.2 ตายโดยกฎหมายสั่งให้สาบสูญ
ตายโดยกฎหมายสั่งให้สาบสูญ คือ การที่บุคคลหายไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่โดยไม่มีใครทราบว่าเป็นตายร้ายดีอย่างไร โดยไม่มีใครทราบว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ การสาบสูญนี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้กำหนด ไว้ 2 ระยะ คือ
1.ระยะเวลาที่ให้สันนิษฐานว่าเป็นเพียงผู้ไม่อยู่ เป็นระยะเวลาที่บุคคลนั้นได้หายไปเสียจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่โดยไม่ส่งข่าวคราว และไม่มีผู้ใดพบเห็นเลย ดังนี้ต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่าเขายังมีชีวิติอยู่ยังไม่ตาย ซึ่งเขาอาจจะกลับมาก็ได้ไม่แน่นอน กฎหมายจึงให้ถือว่าบุคคลนั้นเป็นเพียง ผู้ไม่อยู่ เท่านั้น ดังนั้นทรัพย์สินสินของเขาก็ยังเป็นของเขาอยู่ตามเดิม ยังไม่ตกทอดไปสู่ทายาทและถ้าเขามีคู่สมรส การสมรสก็ยังไม่ขาดจากกัน ผู้ไม่อยู่ นั้นกำหนดระยะเวลา ไว้ 1 ปี
2.ระยะเวลาที่ถือว่าผู้ไม่อยู่ถึงแก่ความตาย หมายถึง การที่ผู้ไม่อยู่นั้นหายไปจากภูมิลำเนาโดยไม่มีใครทราบข่าวคราวเป็นเวลานานกลายเป็นคนสาบสูญ ดังนี้
1)หลักเกณฑ์ที่จะถือว่าสาบสูญบุคคลนั้นได้หายไปเสียจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่โดยไม่ส่งข่าวคราว และไม่มีผู้ใดพบเห็นเลยเป็นเวลาครบ 5 ปีในกรณีธรรมดา และ 2ปี ในกรณีพิเศษ เช่น เกิดสงคราม เรืออับปาง ตึกถล่ม เป็นต้น จนมีผู้ร้องขอให้ศาลสั่งบุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ ซึ่งเมื่อศาลได้สั่งให้บุคคลใดเป็นคนสาบสูญ
2)ระยะเวลาเริ่มต้นของการเป็นคนสาบสูญ ให้ถือว่าบุคคลนั้นได้ถึงแก่ความตาย เมื่อได้หายไปครบ 5 ปี ในกรณีธรรมดา หรือ กรณี 2 ปี ในกรณีพิเศษ แล้วแต่กรณีไม่ใช่เริ่มต้นนับแต่วันที่ศาลมีคำสั่งหรือวันที่ได้โฆษณาคำสั่งศาลในราชกิจจานุเบกษาแต่อย่างใด
3) ผลของการสาบสูญ ทำให้สิ้นสภาพบุคคล ถือว่าผู้นั้นถึงแก่ความตาย ซึ่งจะก่อให้เกิดผลในทางกฎหมายบางประการ ได้แก่
(1) เรื่องครอบครัว เช่น ทำให้บิดาหรือมารดาที่ถูกศาลสั่งให้เป็นสาบสูญสิ้นสุดการเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบุตร ดังนั้นมีผลให้บิดาหรือมารดาเพียงฝ่ายที่ยังมีชีวิตอยู่ เป็นผู้ใช้อำนาจปกครอง เมื่อสามีหรือภริยาถูกศาลสั่งให้เป็นคนสาบสูญ อีกฝ่ายหนึ่งฟ้องหย่าได้ เป็นต้น
(2) เรื่องมรดก เมื่อบุคคลใดต้องถือว่าถึงแก่ความตาย ในกรณีสาบสูญ มรดกของบุคคลนั้นย่อมตกทอดสู่ทายาท เพียงแต่การตกทอดของมรดกในกรณีเช่นนี้ผู้รับมรดกอาจต้องคืนทรัพย์มรดกได้ หากภายหลังพิสูจน์ได้ว่าผู้สาบสูญนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือตายในเวลาอื่น
4) การถอนคำสั่งแสดงความสาบสูญ เมื่อศาลได้มีคำสั่งให้บุคคลใดเป็นสาบสูญแล้ว กฎหมายให้อำนาจที่จะเพิกคำสั่งดังกล่าวนั้นได้ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงอย่างใดอย่างหนึ่งเกิดได้แก่
(1)บุคคลที่สาบสูญนั้นยังมีชีวิตอยู่ หรือ
(2) บุคคลที่สาบสูญนั้นได้ถึงแก่ความตายผิดไปจากระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด คือ ปรากฏข้อเท็จจริงว่า ผู้ที่ศาลสั่งให้เป็นคนสาบสูญนั้นจริงๆ แล้วได้ถึงแก่ความตายก่อนหรือหลังเวลา 5 ปี ในกรณีธรรมดา หรือ 2 ปี ในกรณีพิเศษ
บุคคลผู้มีสิทธิร้องขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งแสดงความสาบสูญนั้นได้แก่ ผู้สาบสูญเอง หรือผู้มีส่วนได้เสีย หรือพนักงานอัยการ ซึ่งคำสั่งเพิกถอนแสดงความสาบสูญจะต้องโฆษณานาราชกิจจานุเบกษา
5) ผลของการเพิกถอนคำสั่งเป็นคนสาบสูญ เมื่อศาลได้มีคำสั่งเพิกถอนการเป็นคนสาบสูญแล้ว ย่อมมีผลลบล้างกิจกการต่างๆ ที่ได้กระทำไปเนื่องจากศาลได้มีคำสั่งให้เป็นคนสาบสูญเสียทั้งสิ้น โดยเฉพาะเรื่องการรับมรดก ถ้าศาลได้เพิกถอนคำสั่งเป็นคนสาบสูญเพราะเหตุว่าคนสาบสูญยังมีชีวิตอยู่ ดังนี้มรดกที่ทายาทได้รับไปแล้วก็ต้องคืนให้แก่เขาไปหรือถ้าในกรณีที่ศาลได้เพิกถอนคำสั่งการเป็นคนสาบสูญ เพราะว่าผู้สาบสูญนั้นได้ถึงแก่ความตายในเวลาอื่นผิดจากเวลาที่กฎหมายกำหนด ดังนี้มรดกที่ตกทอดสู่ทายาทอาจจะมีการเปลี่ยนแปลงก็ได้
2.นิติบุคคล
นิติบุคคล คือ สิ่งที่กฎหมายจัดตั้งให้เป็นบุคคลมีสิทธิและหน้าที่ได้ตามกฎหมายเช่นเดียวกับบุคคลธรรมดา เช่น สามารถเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน จำหน่ายจ่ายโอนทรัพย์สิน เป็นลูกหนี้หรือเจ้าหนี้ก็ได้ เป็นโจทก์หรือจำเลยก็ได้
2.1 การเกิดขึ้นของนิติบุคคล
การเกิดขึ้นของนิติบุคคล นิติบุคคลที่จัดตั้งขึ้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ได้แก่ สมาคม มูลนิธิ ห้างหุ้นส่วนที่จดทะเบียนแล้ว คือ ห้างหุ้นส่วนสามัญจดทะเบียน ห้างหุ้นส่วนจำกัด บริษัทจำกัด เป็นต้น ส่วนนิติบุคคลที่จัดตั้งตามกฎหมายอื่นที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์รับรอง ได้แก่ กระทรวง ทบวง กรม สภาตำบล องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น มหาวิทยาลัยที่จัดตั้งตามพระราชบัญญัติจัดตั้งมหาวิทยาลัยนั้น พรรคการเมือง โรงเรียนที่สังกัดกรมสามัญศึกษา ซึ่งเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน เป็นต้น
2.1.1 สิทธิและหน้าที่ของนิติบุคคล
สิทธิและหน้าที่ของนิติบุคคล นิติบุคคลมีสิทธิหน้าที่ภายในวัตถุประสงค์เท่านั้น เช่น กระทรวง ทบวง กรม มหาวิทยาลัยแต่ละแห่ง องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ห้างหุ้นส่วน บริษัทจำกัด เป็นต้น มีสิทธิและหน้าที่แตกต่างกันไปตามตราสารที่จัดตั้งกำหนดไว้จะทำกิจการนอกเหนือจากที่วัตถุที่กำหนดไว้ไม่ได้ กฎหมายจึงจำกัดสิทธิและหน้าที่ของนิติบุคคลโดยแยกเป็นสาระสำคัญ ได้ 2 ประการ คือ
1.สิทธิและหน้าที่ภายในขอบวัตถุประสงค์ นิติบุคคลที่ได้ระบุไว้ในข้อบังคับหรือตราสารจัดตั้งว่ามีวัตถุประสงค์เพื่อการใด กฎหมายจำกัดให้มีสิทธิและหน้าที่เกี่ยวกับการนั้นเท่านั้น จะทำการอื่นใดนอกจากขอบวัตถุประสงค์ที่กำหนดไว้ไม่ได้ เช่น สมาคมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อการกีฬาย่อมไม่มีสิทธิที่จะดำเนินการเกี่ยวกับการศาสนาหรือการเมือง
2.สิทธิและหน้าที่ซึ่งว่าโดยสภาพจะพึงเป็นได้เฉพาะแก่บุคคลธรรมดา กล่าวคือ นิติบุคคลย่อมมีสิทธิหน้าที่เช่นเดียวกับบุคคลธรรมดา เว้นแต่สิทธิสิทธิและหน้าที่ซึ่งว่าโดยสภาพจะพึงเป็นได้เฉพาะแก่บุคคลธรรมดา ที่กฎหมายกำหนดไว้เช่นนี้ก็เพราะว่านิติบุคคลเป็นบุคคลที่กฎหมายสมมติขึ้น ไม่มีชีวิตจิตใจ จึงไม่สามารถมีสิทธิและหน้าที่ซึ่งโดยสภาพจะพึงมีพึงเป็นไปได้เฉพาะแก่บุคคลธรรมดา เช่น ไม่อาจทำการสมรส ไม่มีหน้าที่รับราชการตำรวจ ไม่มีสิทธิทางการเมือง เป็นต้น
2.1.2 การจัดการนิติบุคคล
ในเรื่องการจัดการนิติบุคคลกฎหมายกำหนดว่า “ความประสงค์ของนิติบุคคลย่อมแสดงออกโดยผู้แทนนิติบุคคล” ดังนั้นกิจการของนิติบุคคลจึงจำเป็นต้องมีบุคคลธรรมดาเป็นผู้แทนในการดำเนินงาน ซึ่งจะได้พิจารณาออกเป็นดังนี้
1.ผู้แทนของนิติบุคคล เนื่องจากนิติบุคคลไม่มีชีวิตจิตใจ ดังนั้นการดำเนินกิจการ การใช้สิทธิหน้าที่ต้องมีผู้แทนคนหนึ่งหรือหลายคนตามที่กฎหมาย ข้อบังคับหรือตราสารจัดตั้งกำหนดไว้ เช่น รัฐมนตรีเป็นผู้แทนกระทรวง อธิบดีเป็นผู้แทนกรม อธิการบดีเป็นผู้แทนมหาวิทยาลัย หุ้นส่วนหรือหุ้นส่วนผู้จัดการเป็นผู้แทนห้างหุ้นส่วนที่จดทะเบียนแล้ว กรรกมการเป็นผู้แทนของบริษัท ผู้จัดการเป็นผู้แทนสมาคมหรือมูลนิธิ เป็นต้น
2.อำนาจของผู้แทนนิติบุคคล โดยปกติแล้ว ผู้แทนนิติบุคคลจะบุคคลอำนาจอย่างไรบ้างนั้น มักจะถูกกำหนดลงไว้ในข้อบังคับหรือตราสารจัดตั้งนิติบุคคลหรือจะถูกระบุลงไว้ในกฎหมายพิเศษที่จัดตั้งนิติบุคคล
3.ความรับผิดของผู้แทนนิติบุคล กิจการต่างๆซึ่งผู้แทนนิติบุคคลได้กระทำไปนั้น หากเป็นการกระทำนั้นก็อยู่ในขอบวัตถุประสงค์ของนิติบุคคลแล้ว นิติบุคคลจำต้องต้องผูกพันต่อบุคคลภายนอกในการที่จะปฏิบัติตามข้อผูกพันที่ผู้แทนได้กระทำไป และในขณะเดียวกันถ้าเกิดความเสียหายขึ้นแก่บุคคลภายนอก เพราะผู้แทนได้ก่อให้เกิดขึ้นในการปฏิบัติหน้าที่ นิติบุคคลก็ย่อมรับผิดต่อบุคคลภายนอกด้วย เช่น นายเอก เป็นกรรมการของบริษัทประกันชีวิตแห่งหนึ่ง ได้ขับรถยนต์ของบริษัทเพื่อไปทำการติดต่อกับผู้เอาประกันชีวิตตามหน้าที่ และในระหว่างขับรถยนต์ไปนั้นได้ชน นายโท เข้า นายโท ได้รับบาดเจ็บ ในกรณีเช่นนี้บริษัทประกันชีวิต จะปฏิเสธความรับผิดไม่ได้ จะต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่นายโท ไป อย่างไรก็ตามบริษัทก็สามารถที่จะไปไล่เบี้ยเอาแก่ผู้เป็นต้นเหตุที่ความเสียหายได้ในภายหลัง
2.1.3 ภูมิลำเนาของนิติบุคคล
ภูมิลำเนาของนิติบุคคล ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้กำหนดภูมิลำเนาของนิติบุคคล ไว้ดังนี้ ถิ่นที่ตั้งสำนักงานใหญ่หรือที่จัดตั้งที่ทำการ หรือถิ่นที่ได้เลือกเอาเป็นภูมิลำเนา เฉพาะการตามข้อบังคับหรือตราสารจัดตั้ง ซึ่งสามารถแยกอธิบายภูมิลำเนาของนิติบุคคลออกเป็น
1.ถิ่นที่สำนักงานแห่งใหญ่ตั้งอยู่หรือที่ตั้งที่ทำการตั้งอยู่ โดยปกติแล้วภูมิของนิติบุคคล ได้แก่ ถิ่นสำนักงานแห่งใหญ่ที่ตั้งอยู่หรือที่ตั้งที่ทำการตั้งอยู่ ซึ่งถิ่นที่สำนักงานแห่งใหญ่หรือตั้งที่ทำการตั้งอยู่นั้น คือ ถิ่นซึ่งเป็นที่บัญชาการหรือจัดกิจการของนิติบุคคล
2.ถิ่นที่เลือกเอาเป็นภูมิลำเนาเฉพาะการตามข้อบังคับ ฤาตราสารจัดตั้ง นอกจากนิติบุคคลจะมีถิ่นที่สำนักงานแห่งใหญ่หรือที่ตั้งทำการตั้งอยู่เป็นภูมิลำเนาแล้ว กฎหมายยังได้กำหนดให้นิติบุคคลสามารถมีภูมิลำเนาเฉพาะการได้อีกด้วย ถ้าในข้อบังคับ ฤาตราสารจัดตั้งได้เลือกเอาไว้แล้ว
3.ถิ่นที่มีสาขาสำนักงานอันควรจัดเป็นภูมิลำเนาเฉพาะในส่วนกิจการอันทำ ณ ที่นั้น โดยปกตินิติบุคคลที่มีกิจการใหญ่โต มักจะมีสาขาอยู่ในที่ต่างๆ เพื่อขยายกิจการของตน ดังนี้หากกิจการที่กระทำในสาขานั้นมีลักษณะที่ดำเนินกิจการสมบูรณ์ลำพังตัวได้ ก็อาจถือว่าถิ่นที่ตั้งสำนักงานสาขานั้นเป็นภูมิลำเนาในส่วนที่เกี่ยวกับกิจการที่สาขานั้นดำเนินการ หรือ หรือบริษัทที่มีสำนักงานใหญ่อยู่ในต่างประเทศ แต่มาตั้งสาขาทำการค้าในประเทศไทยอาจถือได้ว่ามีภูมิลำเนาในประเทศไทยสำหรับกิจการที่ได้ทำในประเทศไทย
2.1.4 การสิ้นสภาพนิติบุคคล
นิติบุคคลอาจสิ้นสภาพบุคคลไปด้วยเหตุใดเหตุหนึ่งดังต่อไปนี้ คือ
1.ตามที่ระบุไว้ในข้อบังคับหรือตราสารจัดตั้ง เช่น นิติบุคคลก่อตั้งขึ้นมีกำหนด 10 ปี เมื่อครบกำหนดเวลานั้นแล้วก็เป็นอันยกเลิกไป
2.โดยสมาชิกตกลงเลิก เช่น ห้างหุ้นส่วนสามัญนิติบุคคล เมื่อเป็นหุ้นส่วนทุกคนตกลงเลิกกิจการแล้ว ห้างหุ้นส่วนจำกัดสามัญนิติบุคคลก็ย่อมเลิกไป
3.เลิกโดยผลแห้งกฎหมาย เช่น ล้มละลาย
4.โดยคำสั่งศาลให้เลิก เช่น นิติบุคคลทำผิดกฎหมายว่าด้วยความสงบเรียบร้อย หรือ ศีลธรรมอันดีของประชาชน
2.2 การทำนิติกรรมของนิติบุคคล
การทำนิติกรรมของบุคคล นิติกรรม หมายความว่า การใดๆอันทำลงไปโดยชอบด้วยกฎหมายและด้วยใจสมัคร มุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล เพื่อจะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิ เช่น การทำสัญญาซื้อขาย การเช่าทรัพย์กู้ยืมเงิน จ้างแรงงาน หุ้นส่วนบริษัท การหมั้น การจดทะเบียนสมรส การรับรองบุตร การทำพินัยกรรม การยกให้ทรัพย์สิน เป็นต้น
1.หลักในการทำนิติกรรม การทำนิติกรรมให้มีผลสมบูรณ์มีหลักเกณฑ์ คือ
1)ต้องมีเจตนาทำนิติกรรมให้ปรากฏออกมาภายนอก
2)บุคคลผู้แสดงเจตนาทำนิติกรรมจะต้องมีความสามารถในการทำนิติกรรม คือ มีความรู้ความเข้าใจ มีสิติปัญญาในการแสดงเจตนาที่ไม่มีกฎหมายจำกัดไว้ เช่น ผู้เยาว์ คนไร้ความสามารถ ถูกจำกัดความสามารถในการทำนิติกรรม ถือว่าเป็นผู้หย่อนความสามารถ
3)วัตถุประสงค์ของนิติกรรมต้องชอบด้วยกฎหมายไม่พ้นวิสัย ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน เช่น การทำสัญญาซื้อขายอาวุธสงคราม เป็นสัญญาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือทำสัญญาซื้อขายพื้นที่ดวงจันทร์เป็นสัญญาที่เป็นการพ้นวิสัย เป็นต้น
ข้อสังเกต การเกิดมามีสภาพบุคคล การมีอายุครบบรรลุนิติภาวะ (20 ปีบริบูรณ์) การตายทำให้เกิดผลในทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่าง มีสิทธิหน้าที่กฎหมายรับรอง กรณีเหล่านี้ ถือว่าเป็นนิติเหตุ
นิติเหตุ คือ เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นโดยไม่เกี่ยวกับเจตนาของบุคคลหรือเป็นการที่ก่อขึ้นโดยไม่ได้ตั้งใจที่จะให้เกิดผลในกฎหมาย แต่เมื่อเกิดขึ้นแล้วมีผลให้กฎหมายต้องรับรู้ เช่น ละเมิด จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้
2.ผลของการทำนิติกรรม การทำนิติกรรมที่ไม่สมบูรณ์นั้นจะมีอยู่ 2 ลักษณะคือ นิติกรรมที่เป็น “โมฆะ” กับ นิติกรรมที่เป็น “โมฆียะ”
1)นิติกรรมที่เป็นโมฆะนั้นจะเป็นนิติกรรมที่สูญเปล่าเปรียบเสมือนไม่ได้ทำตั้งแต่ต้น
2)นิติกรรมที่เป็นโมฆียะนั้นเป็นนิติกรรมที่ทำลงโดยผู้หย่อนความสามารถ เช่นผู้เยาว์ คนไร้ความสามารถ เป็นต้น ผลของการทำนิติกรรมที่เป็นโมฆียะ นั้นสมบูรณ์จนกว่าผู้มีอำนาจจะบอกล้าง เมื่อบอกล้างแล้วนิติกรรมนั้นเป็นโมฆะมาแต่เริ่มแรก แต่ถ้าไม่บอกล้าง คือ การยอมรับหรือยินยอมที่เรียกว่า “การให้สัตยาบัน” ถือว่านิติกรรมนั้นสมบูรณ์

กฎหมายที่เกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบการกระทำทางปกครองโดยองค์กรภายในฝ่ายปกครอง : การถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่น
“การถอดถอน” มีความหมายตรงกับคำศัพท์ภาษาอังกฤษอยู่หลายคำ แต่ที่นิยมนำมาใช้กันมากในทางการเมืองการปกครอง ได้แก่ คำว่า “recall” หมายถึง การถอดถอน การเรียกกลับหรือการเอากลับคืน และคำว่า “Impeachment” ซึ่งหมายถึง การกล่าวหาหรือการกล่าวโทษเจ้าหน้าที่รัฐว่ากระทำผิด และได้มีการให้ความหมายเพิ่มเติม อาทิ “recall” เป็นการถอดถอนผู้ได้รับการเลือกตั้ง ซึ่งเป็นกระบวนการที่เปิดโอกาสให้ผู้มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งตามจำนวนที่กำหนดสามารถออกเสียงถอดถอนผู้ได้รับการเลือกตั้งให้พ้นจากตำแหน่งก่อนครบวาระได้ หากมีการกระทำที่ไม่เหมาะสม หรือกระทำผิดตามที่กฎหมายกำหนดไว้” “Impeachment” เป็นวิธีการถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งสำคัญต่างๆ ตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญโดยกำหนดให้มีการร้องเรียนจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา และประชาชนตามจำนวนที่กำหนด และให้คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติเป็นผู้ไต่สวน รวมสำนวนส่งฟ้องคดีไปยังศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง และส่งเรื่องที่ได้ไต่สวนแล้วนั้นไปยังวุฒิสภาให้ลงมติถอดถอน หรือ “การถอดถอนออกจากตำแหน่ง” เป็นการลงโทษทางการเมืองซึ่งถือว่าหนักที่สุดที่ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองหรือ ผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูงได้รับ เมื่อถูกคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติทำการไต่สวนแล้วสรุปว่าข้อกล่าวหามีมูล จากนั้นก็เป็นเรื่องที่วุฒิสภาจะลงมติถอดถอน
หากพิจารณาความหมายของคำว่า “Recall” จะมีความหมายสอดคล้องกับกระบวนการถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งระดับท้องถิ่นของไทย กล่าวคือประชาชนสามารถเข้าชื่อร้องขอเพื่อให้มีการลงคะแนนเสียงถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นและยังสามารถใช้สิทธิลงคะแนนเสียงถอดถอนได้ด้วย ส่วนคำว่า “Impeachment” จะสอดคล้องกับกระบวนการถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งระดับชาติของไทย ซึ่งต้องกระทำผ่านสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรือประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งมีจำนวนตามที่กฎหมายกำหนดร่วมเข้าชื่อกล่าวโทษหรือกล่าวหาบุคคลผู้ดำรงตำแหน่งว่ากระทำความผิดหรือใช้อำนาจหน้าที่ในทางมิชอบ ฯลฯ และร้องขอไปยังวุฒิสภาเพื่อมีมติถอดถอนบุคคลผู้นั้นออกจากตำแหน่ง ซึ่งประชาชนจะไม่มีสิทธิลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนบุคคลนั้นออกจากตำแหน่งได้โดยตรงเหมือนในระดับท้องถิ่น เพราะอำนาจที่จะถอดถอนหรือไม่นั้นอยู่ที่วุฒิสภา
1.ความเป็นมาของการถอดถอน
แนวคิดเกี่ยวกับการถอดถอนหรือให้บุคคลพ้นจากตำแหน่งเริ่มมีมานานแล้ว ซึ่งต่อมาประเทศอังกฤษได้นำมาปรับใช้เป็นกระบวนการกล่าวหาบุคคลที่ใช้อำนาจในทางทุจริตประพฤติมิชอบหรือกระทำการขัดต่อผลประโยชน์ของประเทศ โดยรัฐสภาของอังกฤษได้นำมาบังคับใช้และปฏิบัติติดต่อกันมาจนกลายเป็นธรรมเนียมปฏิบัติที่กำหนดให้เป็นอำนาจหน้าที่ประการหนึ่งของรัฐสภา แนวคิดดังกล่าวเกิดขึ้นในสมัยที่พระมหากษัตริย์ของอังกฤษทรงมีพระราชอำนาจมากในการบริหารปกครองประเทศ สามารถแต่งตั้งรัฐมนตรีเป็นที่ปรึกษาของพระองค์ได้โดยไม่ต้องรับผิดชอบต่อรัฐสภา แต่ขึ้นอยู่กับพระมหากษัตริย์เท่านั้น ซึ่งปรากฏการณ์ดังกล่าวทำให้สมาชิกรัฐสภาเกิดความไม่พอใจและ เกิดความขัดแย้งขึ้น รัฐสภาโดยสภาสามัญได้ใช้อำนาจฟ้องร้องกล่าวโทษรัฐมนตรีที่ประพฤติผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ต่อสภาขุนนางเพื่อพิจารณาโทษ เมื่อสภาขุนนางพิจารณาแล้วได้มีการพิพากษาลงโทษปรับและจำคุก พร้อมทั้งถอดถอนออกจากตำแหน่งหน้าที่ วิธีการเช่นนี้เรียกว่า “อิมพีชเมนต์ (Impeachment)” ซึ่งต่อมาแนวคิดนี้ได้แพร่หลายไปยังประเทศต่างๆ อย่างเช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา แต่บ่อยครั้งมักมีผู้เข้าใจว่า Impeachment นั้นเกิดขึ้นในประเทศสหรัฐอเมริกา ทั้งนี้อาจด้วยสาเหตุว่า Impeachment ที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกานั้นมีการวางรูปแบบกระบวนการหรือวิธีการที่ดีและมีการดำเนินงานที่มีประสิทธิภาพ อีกทั้งยังปรากฏว่าประเทศสหรัฐอเมริกา มีการดำเนินการตามกระบวนการของ Impeachment อยู่บ่อยครั้ง โดยเฉพาะการกล่าวหาหรือกล่าวโทษประธานาธิบดีผู้ดำรงตำแหน่งสูงสุดทางฝ่ายบริหารของประเทศ
สำหรับแนวคิดเกี่ยวกับการถอดถอนหรือให้บุคคลพ้นจากตำแหน่งในประเทศไทยนั้น เริ่มบัญญัติไว้ตั้งแต่รัฐธรรมนูญชั่วคราวฉบับแรกเป็นต้นมา แต่เป็นไปในลักษณะของการให้สมาชิกของสภาควบคุมกันเองและจำกัดเฉพาะการถอดถอนสมาชิกของสภาและฝ่ายบริหารเท่านั้น ยังไม่ครอบคลุมถึงผู้ดำรงตำแหน่งอื่นๆ อีกทั้งกระบวนการถอดถอนจะกระทำผ่านสมาชิกของสภาที่เป็นตัวแทนของประชาชนเท่านั้น อย่างเช่น พระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 มาตรา 9 บัญญัติว่า “สภาผู้แทนราษฎร...มีอำนาจประชุมกันเพื่อถอดถอนกรรมการราษฎรหรือพนักงานรัฐบาลผู้หนึ่งผู้ใดก็ได้” รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 ได้มีบทบัญญัติชัดเจนขึ้นในมาตรา 21(5) บัญญัติว่า “สมาชิกภาพแห่งสภาผู้แทนราษฎรสิ้นสุดลงเมื่อสภาผู้แทนราษฎรวินิจฉัยให้ออกจากตำแหน่งโดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางจะนำความเสื่อมเสียแก่สภา...” และมาตรา 41 บัญญัติว่า “สภาย่อมทรงไว้ซึ่งสิทธิที่จะลงมติความไว้วางใจในรัฐมนตรีเป็นรายบุคคลหรือทั้งคณะ” ซึ่งทั้ง 2 กรณีดังกล่าวถือเป็นลักษณะการถอดถอนบุคคล ซึ่งได้บัญญัติทำนองเดียวกันในรัฐธรรมนูญฉบับต่อมาทุกฉบับ และ เมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 นอกจากจะมีบทบัญญัติใน 2 กรณีดังกล่าวแล้ว ยังบัญญัติเพิ่มเติมให้มีหมวดการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐขึ้นมาโดยเฉพาะ “การถอดถอนจากตำแหน่ง” เป็นมาตรการหนึ่งที่บัญญัติไว้ในหมวดนี้ โดยสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภาและประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งตามจำนวนที่กฎหมายกำหนดสามารถเข้าชื่อร้องขอต่อวุฒิสภาซึ่งเป็นสภาสูงที่สมาชิกไม่สังกัดพรรคการเมืองเพื่อให้มีมติถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ ออกจากตำแหน่ง ครอบคลุมผู้ดำรงตำแหน่งสำคัญทางการเมือง ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ และผู้ดำรงตำแหน่งหรือข้าราชการระดับสูง นอกจากนี้ยังบัญญัติเปิดโอกาสให้ประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นสามารถเข้าชื่อร้องขอและมีสิทธิลงคะแนนเสียงถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นให้พ้นจากตำแหน่งได้ ซึ่งคงบัญญัติในรัฐธรรมนูญฉบับต่อมาคือรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 นับว่าเป็นการเปิดโอกาสให้ “ภาคประชาชน” ได้มีส่วนร่วมตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐในกระบวนการถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งในระดับชาติและระดับท้องถิ่นได้
2.ประเภทของการถอดถอน
หากพิจารณาจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฉบับต่างๆ ที่ผ่านมา สามารถแบ่งประเภทของการถอดถอนออกเป็น 2 ประเภท ได้แก่
2.1 การถอดถอนทางการเมือง
การถอดถอนทางการเมือง ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มีกระบวนการถอดถอน ดังนี้
(1) กรณีการยื่นญัตติขอเปิดอภิปรายทั่วไปเพื่อลงมติไม่ไว้วางใจนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีในฐานะ ฝ่ายบริหาร หากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรมีมติไม่ไว้วางใจด้วยคะแนนเสียงตามที่กฎหมายกำหนดแล้ว บุคคลผู้นั้นจะต้องพ้นจากตำแหน่งไป
(2) กรณีที่สมาชิกวุฒิสภาหรือสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเข้าชื่อร้องต่อประธานแห่งสภาที่ตนเป็นสมาชิกเพื่อให้วุฒิสภาหรือสภาผู้แทนราษฎรวินิจฉัยว่าสมาชิกวุฒิสภาหรือสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรผู้ใดกระทำการหรือ มีพฤติการณ์อันเป็นความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการหรือไม่เหมาะสมกับการดำรงตำแหน่งนั้นๆ เมื่อวุฒิสภาหรือสภาผู้แทนราษฎรมีมติด้วยคะแนนเสียงตามที่กฎหมายกำหนดไว้ สมาชิกผู้นั้นจะต้องพ้นจากสมาชิกภาพไป
(3) กรณีที่วุฒิสภามีมติถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ ออกจากตำแหน่ง หรือประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นลงคะแนนเสียงถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่ง
(4) กรณีที่พรรคการเมืองมีมติด้วยคะแนนเสียงตามที่กฎหมายกำหนดให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรพ้นจากการเป็นสมาชิกของพรรคการเมืองที่ตนเป็นสมาชิก สมาชิกผู้นั้นต้องพ้นจากการเป็นสมาชิกพรรคการเมืองนั้น
2.2 การถอดถอนทางกฎหมาย
กรณีที่ศาลมีคำพิพากษาให้ลงโทษบุคคลผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองหรือผู้ดำรงตำแหน่งสำคัญๆ ทำให้บุคคลผู้นั้นขาดคุณสมบัติในการดำรงตำแหน่งตามที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายกำหนด เป็นผลให้บุคคลผู้นั้นต้องพ้นจากตำแหน่งไปด้วยผลของกฎหมายนั้น แยกพิจารณาดังนี้

2.2.1 การถอดถอนบุคคลระดับชาติและระดับท้องถิ่น
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 บัญญัติเรื่องการถอดถอนบุคคลออกจากตำแหน่งทั้งในระดับชาติและระดับท้องถิ่นไว้ในทำนองเดียวกัน มีสาระโดยสรุปดังนี้
2.2.1.1 การถอดถอนระดับชาติ
กระบวนการถอดถอนจะเริ่มจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภาและประชาชนผู้มี สิทธิเลือกตั้งเข้าชื่อร้องขอต่อวุฒิสภาเพื่อให้มีมติถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ ผู้ดำรงตำแหน่งหรือข้าราชการระดับสูงซึ่งมีพฤติการณ์ร่ำรวยผิดปกติ ส่อไปในทางทุจริตต่อหน้าที่ ส่อว่ากระทำผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการ ส่อว่ากระทำผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ในการยุติธรรม และส่อว่าจงใจใช้อำนาจหน้าที่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายหรือฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรงออกจากตำแหน่ง
นอกจากนี้รัฐธรรมนูญยังบัญญัติให้อำนาจวุฒิสภาในการถอดถอนกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ปปช.) ซึ่งเป็นผู้ที่ทำหน้าที่ไต่สวนข้อกล่าวหาหรือพิจารณาชี้มูลความผิดตามที่มีผู้ร้องขอให้วุฒิสภาถอดถอนบุคคลออกจากตำแหน่ง เสมือนเป็นองค์กรที่มีอำนาจให้คุณให้โทษกับผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ จึงต้องมีกระบวนการและวิธีการถอดถอนที่พิเศษและแตกต่างจากกรณีอื่นๆ โดยเฉพาะเมื่อวุฒิสภาได้รับคำร้องขอจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง จะพิจารณาดำเนินการโดยไม่ต้องผ่านการไต่สวนหรือพิจารณาจากองค์กรใดๆ ได้เลย และหากข้อกล่าวหานั้นมีมูล วุฒิสภาจะมีมติให้กรรมการ ปปช. นั้นพ้นจากตำแหน่งต่อไป ที่สำคัญวุฒิสภาต้องมีมติด้วยจำนวนเสียงไม่น้อยกว่าสามในสี่ของจำนวนทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา ซึ่งจะกระทำได้ยากกว่าหรือต้องใช้จำนวนเสียงที่มากกว่ากรณีอื่นๆ ที่มีจำนวนเสียงไม่น้อยกว่าสามในห้าเท่านั้น
2.2.1.2 การถอดถอนระดับท้องถิ่น
กระบวนการจะเริ่มจากประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใดท้องถิ่นหนึ่งที่เห็นว่าสมาชิกสภาท้องถิ่น ซึ่งได้แก่ สมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัด สมาชิกสภาเทศบาล สมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบล สมาชิกสภากรุงเทพมหานคร และสมาชิกสภาเมืองพัทยา หรือผู้บริหารท้องถิ่น ซึ่งได้แก่นายกองค์การบริหารส่วนจังหวัด นายกเทศมนตรี นายกองค์การบริหารส่วนตำบล ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครและนายกเมืองพัทยา ไม่สมควรดำรงตำแหน่งต่อไป ให้มีสิทธิลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นผู้นั้นให้พ้นจากตำแหน่งได้
ทั้งนี้กระบวนการถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น ต้องประกอบด้วย 2 ประการ คือ
1. ต้องมีการเข้าชื่อร้องขอให้ถอดถอน โดยประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น มีจำนวนตามที่กฎหมายกำหนดร่วมกันเข้าชื่อร้องขอต่อผู้ว่าราชการจังหวัดเพื่อดำเนินการให้มีการลงคะแนนเสียง ถอดถอน ถ้าเป็นการดำเนินการในเขตกรุงเทพมหานครให้เป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย
2. ต้องมีการลงคะแนนเสียงถอดถอน โดยประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้นต้องลงคะแนนเสียงว่าจะถอดถอนหรือไม่ถอดถอน
อย่างไรก็ตาม มูลเหตุที่จะมีการร้องขอให้ถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่งไม่ได้บัญญัติไว้อย่างชัดเจนเหมือนกับการถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งในระดับชาติ แต่บัญญัติไว้เพียงว่า “สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นไม่สมควรดำรงตำแหน่งอีกต่อไป” เท่านั้น
3.การถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
การการถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น พ.ศ. 2542 มีสาระสำคัญสำคัญ ดังนี้
3.1 มูลเหตุในการร้องขอให้มีการถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
มูลเหตุในการร้องขอให้มีการถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่งนั้น กฎหมายกำหนดไว้เพยียงว่า สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น “ไม่สมควรดำรงตำแหน่งต่อไป” ซึ่งสามารถอาศัยเป็นเหตุในการร้องขอให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อปลดสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น ออกจากตำแหน่งได้ เมื่อพบข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ที่ผู้ดำรงตำแหน่งมีการปฏิบัติหน้าที่หรือมีความประพฤติเสื่อมเสียอย่างใด อย่างหนึ่งก็ได้ โดยเป็นการอาศัยความพอใจของประชาชนในท้องถิ่น เพราะผู้ที่จะลงคะแนนเสียงเพื่อชี้ชะตาสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น คือ ผู้มีสิทธิเลือกตั้งในท้องถิ่นนั้นๆถือเป็นการใช้อำนาจอธิปไตยกึ่งทางตรงหรือประชาธิปไตยแบบมีส่วนร่วม ดังนั้นการที่พระราชบัญญัติว่าด้วยการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น พ.ศ. 2542 กำหนดเหตุในการร้องขอให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อปลดออกจากตำแหน่งไว้กว้างเช่นนี้ ย่อมทำให้สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นต้องทำหน้าที่ของตนโดยตระหนักถึงการตอบสนองความต้องการของคนในท้องถิ่นให้มากที่สุดซึ่งถือว่าเป็นการควบคุมการกระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นอีกวิธีหนึ่ง
3.2 คุณสมบัติและจำนวนผู้มีสิทธิเข้าชื่อเพื่อร้องขอให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น พ.ศ. 2542 มาตรา 5 วรรค 1 ได้กำหนดหลักเกณฑ์คุณสมบัติและจำนวนผู้มีสิทธิการเข้าชื่อเพื่อร้องขอให้มีลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่ง ดังนี้
3.2.1 คุณสมบัติผู้มีสิทธิเข้าชื่อเพื่อร้องขอให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
คุณสมบัติผู้มีสิทธิเข้าชื่อเพื่อร้องขอให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น คือ ผู้มีสิทธิริเริ่มเสนอให้มีการถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นคนใดออกจากตำแหน่งก็จะเป็นราษฎรที่มีสิทธิเลือกตั้งและมีคุณสมบัติตามที่กฎหมายเลือกตั้งของท้องถิ่นนั้นๆกำหนดไว้ เช่น มีสัญชาติอเมริกัน อยู่ในท้องถิ่นนั้นๆไม่ต่ำกว่าระยะเวลาที่กำหนดไว้มีอายุไม่ต่ำกว่า 18 ปี บริบูรณ์ ไม่เป็นผู้วิกลจริตหรือจิตฟั่นเฟือน ไม่สมประกอบ ไม่เป็นผู้ต้องคุมขังตามหมายศาลหรืออยู่ระหว่างการเพิกถอนสิทธิการเลือกตั้งและผู้ใช้สิทธิริเริ่มเสนอให้ถอดถอนต้องเป็นผู้ใช้สิทธิเลือกตั้งครั้งล่าสุดที่ผ่านมา มิฉะนั้นไม่ได้สิทธิดังกล่าว
3.2.2 จำนวนผู้มีสิทธิเข้าชื่อเพื่อร้องขอให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
จำนวนผู้มีสิทธิเข้าชื่อเพื่อร้องขอให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น มีดังนี้
1.ผู้มีสิทธิเลือกตั้งไม่เกิน 100,000 คน ต้องมีผู้เข้าชื่อไม่น้อยกว่า 1 ใน 5 ของจำนวนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น
2. ผู้มีสิทธิเลือกตั้งเกิน 100,000 คน แต่ไม่เกิน 500,000 คน ต้องมีผู้เข้าชื่อไม่น้อยกว่า 20,000 คน ของจำนวนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น
3.ผู้มีสิทธิเลือกตั้งเกินกว่า 500,000 คน แต่ไม่เกิน 1,000,000 คน ต้องมีผู้เข้าชื่อไม่น้อยกว่า 25,000 คน ของจำนวนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น
4.มีสิทธิเลือกตั้งเกิน 1,000,000 คน ต้องมีผู้เข้าชื่อไม่น้อยกว่า 30,000 คน ของจำนวนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น
การนับจำนวนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นให้ถือตามจำนวนในบัญชีรายชื่อผู้มีสิทธิเลือกตั้งขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้นครั้งหลังสุดที่ใช้สำหรับการเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นแล้วแต่กรณี

3.3 เงื่อนไขคำร้องขอให้มีลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
ในการยื่นคำร้องขอให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น ต้องมีเงื่อนไข ดังนี้
1.ชื่อ ที่อยู่และลายมือชื่อของผู้เข้าชื่อทุกคน พร้อมทั้งสำเนาบัตรประจำตัวประชาชน บัตรประจำตัวประชาชนที่หมดอายุหรือบัตรหลักฐานอื่นใดของทางราชการที่มีรูปถ่ายสามารถแสดงตนได้
2.รายละเอียดของข้อเท็จจริงและพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นว่าสมาชิกสภาท้องถิ่นผู้ใดหรือผู้บริหารท้องถิ่นผู้ใดในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่ประสงค์ให้ลงคะแนนเสียงถอดถอนนั้นมีการปฏิบัติหน้าที่หรือมีความประพฤติเสื่อมเสียอย่างใดจนเป็นเหตุไม่สมควรดำรงตำแหน่งต่อไป
3.รายชื่อผู้แทนของผู้เข้าชื่อที่จะมีอำนาจดำเนินกิจการที่เกี่ยวข้องกับการจัดให้มีการลงคะแนนเสียงถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
4.คำรับรองของผู้แทนของผู้เข้าชื่อตาม ข้อ 3 ว่าผู้เข้าชื่อทุกคนผู้มีสิทธิเลือกตั้งในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้นและเป็นผู้เข้าร่วมเข้าชื่อด้วยตนเอง
5.เมื่อคำร้องมีรายละเอียดครบถ้วนแล้วให้ยื่นคำร้องดังกล่าว คือ
1) เสนอต่อผู้ว่าราชกาจังหวัด สำหรับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่อยู่ในเขตปกครองจังหวัด
2) เสนอต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย สำหรับกรุงเทพมหานคร
3.4 การจัดให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
การจัดให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น จะแยกออก 2 กรณีดังนี้
3.4.1 กรณีท้องถิ่นที่อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของผู้ว่าราชการจังหวัด
กรณีท้องถิ่นที่อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของผู้ว่าราชการจังหวัด คือ องค์การบริหารส่วนจังหวัด เทศบาล องค์การบริหารส่วนตำบลและเมืองพัทยา เมื่อผู้ว่าราชการจังหวัดได้รับคำร้องขอดำเนินการให้มีการลงคะแนนเสียงถอดถอนโดยผู้ว่าราชการจังหวัด จะต้องส่งคำร้องนั้นไปให้สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น ผู้ที่ถูกร้องขอให้ลงคะแนนเสียงถอดถอนภายใน 7 วัน นับแต่วันที่ได้รับคำร้องและสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นนั้น จะต้องจัดทำคำชี้แจงข้อเท็จจริง เพื่อแก้ข้อกล่าวหาตามคำร้องยื่นต่อผู้ว่าราชการจังหวัดภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำร้อง และเมื่อผู้ว่าราชการจังหวัดได้รับคำชี้แจงข้อเท็จจริงเพื่อแก้ข้อกล่าวหาของสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นแล้ว เมื่อครบกำหนด 30 วัน ผู้ว่าราชการจังหวัดจะแจ้งให้คณะกรรมการเลือกตั้งทราบภายใน 7 วัน เพื่อดำเนินการจัดให้มีการลงคะแนนถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นต่อไป
คณะกรรมการการเลือกตั้งจะเป็นผู้จัดให้มีการลงคะแนนเพื่อปลดสมาชิกสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่ง โดยจะประกาศกำหนดวันลงคะแนนเสียงไม่เกิน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้งจากผู้ว่าราชการจังหวัด โดยจะมีกระบวนการในการจัดให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อปลดออกจากตำแหน่งคล้ายคลึงกับการลงคะแนนเสียงเลือกตั้ง เพียงแต่ในการออกเสียงลงคะแนนเพื่อปลดสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่งจะลงคะแนนเสียงในช่องที่ “เห็นด้วย” หรือ “ไม่เห็นด้วย” กับการปลดสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่ง
3.4.2 กรณีท้องถิ่นที่อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย
กรณีท้องถิ่นที่อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย คือ กรุงเทพมหานคร เมื่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ได้รับคำร้องขอดำเนินการให้มีการลงคะแนนเสียงถอดถอนโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย จะต้องส่งคำร้องนั้นไปให้สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น ผู้ที่ถูกร้องขอให้ลงคะแนนเสียงถอดถอนภายใน 7 วัน นับแต่วันที่ได้รับคำร้องและสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นนั้น จะต้องจัดทำคำชี้แจงข้อเท็จจริง เพื่อแก้ข้อกล่าวหาตามคำร้องยื่นต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยแล้วภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำร้อง และเมื่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ได้รับคำชี้แจงข้อเท็จจริงเพื่อแก้ข้อกล่าวหาของสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นแล้ว เมื่อครบกำหนด 30 วัน ผู้ว่าราชการจังหวัดจะแจ้งให้คณะกรรมการเลือกตั้งทราบภายใน 7 วัน เพื่อดำเนินการจัดให้มีการลงคะแนนถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นต่อไป
คณะกรรมการการเลือกตั้งจะเป็นผู้จัดให้มีการลงคะแนนเพื่อปลดสมาชิกสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่ง โดยจะประกาศกำหนดวันลงคะแนนเสียงไม่เกิน 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้งจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย โดยจะมีกระบวนการในการจัดให้มีการลงคะแนนเสียงเพื่อปลดออกจากตำแหน่งคล้ายคลึงกับการลงคะแนนเสียงเลือกตั้ง เพียงแต่ในการออกเสียงลงคะแนนเพื่อปลดสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่งจะลงคะแนนเสียงในช่องที่ “เห็นด้วย” หรือ “ไม่เห็นด้วย” กับการปลดสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นออกจากตำแหน่ง
3.5 ผลของการลงคะแนนเสียงเพื่อถอดถอนสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น
ผลการลงคะแนนเสียงเพื่อให้สมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นพ้นจากตำแหน่ง จะเกิดได้ 2 กรณี ดังนี้
3.5.1 กรณีผลผู้มาใช้สิทธิลงคะแนนเสียงไม่ถึงกึ่งหนึ่งของจำนวนผู้มีสิทธิลงคะแนนเสียงทั้งหมดในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น
หากมีผู้มาใช้สิทธิลงคะแนนเสียงไม่ถึงกึ่งหนึ่งของจำนวนผู้มีสิทธิลงคะแนนเสียงทั้งหมดในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น ถือว่าการเข้าชื่อปลดบุคคลนั้นตกไป และจะมีการร้องขอให้มีการลงคะแนนเพื่อปลดบุคคลดังกล่าวออกจากตำแหน่งโดยอาศัยเหตุเดียวกันไม่ได้อีก
3.5.2 กรณีที่มีผู้มาใช้สิทธิลงคะแนนเสียงเกินกึ่งหนึ่งของจำนวนผู้มีสิทธิลงคะแนนเสียงทั้งหมดในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น
กรณีที่มีผู้มาใช้สิทธิลงคะแนนเสียงเกินกึ่งหนึ่งของจำนวนผู้มีสิทธิลงคะแนนเสียงทั้งหมดในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น และมีคะแนนเสียงจำนวนไม่น้อยกว่า 3 ใน 4 ของผู้มีสิทธิเลือกตั้งที่มาลงคะแนนเสียง เห็นว่าสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นนั้นไม่สมควรดำรงตำแหน่งต่อไป บุคคลนั้นต้องพ้นจากตำแหน่งนับแต่วันลงคะแนนเสียง

ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะ

เมื่อมนุษย์อยู่ร่วมกันเป็นสังคมและอยู่ภายใต้การปกครอง มีอำนาจรัฐเกิดขึ้นมนุษย์ทุกคนจะยินยอมมาอยู่ร่วมกันในสังคมเดียวกัน จะต้องยินยอมสูญเสียความเป็นส่วนตัว มีหน้าที่เพิ่มขึ้นและต้องยินยอมอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ระเบียบของสังคมเพื่อให้สังคมส่วนรวมอยู่ได้อย่างสงบสุข และที่สำคัญมนุษย์ทุกคนได้มอบอำนาจการปกครองให้กับรัฐ โดยมีสัญญาประชาคมว่ารัฐจะต้องใช้อำนาจที่สมาชิกทุกคนมอบให้ เพื่อที่จะทำให้สมาชิกทุกคนอยู่ในสังคมได้อย่างมีความสุข โดยสมาชิกทุกคนในสังคมมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายกำหนด ต้องเสียภาษี ในขณะเดียวกันรัฐต้องดำเนินตอบสนองความต้องการขั้นพื้นฐานให้สมาชิกทุกคนในสังคมอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียมกัน ดังต่อไปนี้
1.เครื่องมือของรัฐในการจัดทำภารกิจ
1.1.มาตรการของรัฐในการดำเนินการให้เป็นไปตามภารกิจ
ในปัจจุบันรัฐสมัยใหม่ (Modern of State) มีมาตรการของรัฐในการดำเนินการให้เป็นไปตามภารกิจในการบริการสาธารณะได้ 2 กรณี คือ มาตรการทางสังคมและมาตรการทางกฎหมาย ที่เป็นภารกิจของรัฐเพื่อให้เกิดผลที่เป็นประโยชน์แก่ประชาชน
1.1 มาตรการของรัฐทางสังคม
มาตรการของรัฐทางสังคม นั้นพิจารณาในแง่ความมุ่งหมายของการกระทำของรัฐ รัฐได้กระทำการต่างๆ เพื่อให้บังเกิดผลที่เป็นประโยชน์แก่ประชาชนโดยพิจารณามุ่งหมาย เพื่อประโยชน์ส่วนรวมหรือเพื่อประโยชน์สาธารณะที่ทำให้ประชาชนมีความมั่นคงปลอดภัยในชีวิตและทรัพย์สินรวมทั้งทำให้ประชาชนอยู่ดีกินดี
1.2 มาตรการของรัฐทางกฎหมาย
มาตรการทางกฎหมาย ซึ่งกฎหมายนั้น เป็นทั้ง “แหล่งที่มา” (Source) และ “ข้อจำกัด” (Limitation) ของอำนาจในการกระทางปกครองของฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะ มีอยู่ เมื่อพิจารณาพบว่า มาตรการทางกฎหมายของฝ่ายปกครองนั้นมีอยู่ 2 ประการ คือ นิติกรรมทางแพ่งภายใต้หลักกฎหมายเอกชนกับนิติกรรมทางปกครองตามหลักกฎหมายมหาชน ดังนี้
1.2.1 นิติกรรมทางแพ่งภายใต้หลักกฎหมายเอกชน
“นิติกรรมทางแพ่ง” (Juristic Act) เป็นนิติกรรมที่รัฐยอมลดตัวมากระทำการกับเอกชนในลักษณะเสมอภาคทางกฎหมายภายใต้การบังคับตามหลักกฎหมายเอกชน ดังนี้


1.2.1.1 การเข้าทำนิติกรรมทางแพ่งตามหลักกฎหมายเอกชนของฝ่ายปกครอง
มีหลายกรณีที่ฝ่ายปกครองอาจกระทำการตามหลักกฎหมายเอกชนหากเป็นไปเพื่อประโยชน์ในการปฏิบัติภารกิจทางปกครอง เช่น ฝ่ายปกครองอาจเข้าทำสัญญาทางแพ่งกับเอกชน เช่น การเช่าอาคารของเอกชนเป็นที่ทำการชั่วคราวของฝ่ายปกครองหรือเข้าทำสัญญาทางแพ่งซื้อวัสดุอุปกรณ์ที่จำเป็นแก่การดำเนินงานของฝ่ายปกครอง ในกรณีเช่นนี้ถือว่าฝ่ายปกครอง กระทำการในลักษณะที่ไม่แตกต่างไปจากการกระทำของเอกชนทั่วๆไป กฎเกณฑ์ที่ต้องนะมาใช้ระงับ ชี้ขาดความขัดแย้งในกรณีนี้คือ กฎหมายเอกชน ไม่ใช่ “กฎหมายปกครอง”
1.2.1.2 การจัดตั้งองค์กรทางธุรกิจของฝ่ายปกครอง
ในหลายกรณีฝ่ายปกครองยังอาจเข้าร่วมดำเนินกิจกรรมทางเศรษฐกิจด้วยตนเองโดยตรง เช่น การจัดตั้งบริษัทตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (กฎหมายเอกชน) ขึ้นโดยฝ่ายปกครอง เป็นผู้ถือหุ้นทั้งหมด หรือถือ อาทิเช่น บริษัทวิทยุการบินแห่งประเทศไทย เป็นต้น หรือการจัดตั้งบริษัทขึ้นโดยฝ่ายปกครองเป็นผู้ถือหุ้นไม่น้อยกว่าร้อยละ 50 อาทิเช่น การก่อตั้งบริษัทการบินไทย จำกัด (มหาชน) เป็นต้น ซึ่งการก่อตั้งองค์กรทางธุรกิจในการดำเนินการทางเศรษฐกิจของฝ่ายปกครอง ในกรณีนี้ฝ่ายปกครองย่อมมุ่งผลกำไรเหมือนกับการประกอบกิจการของเอกชน
1.2.2 การกระทำทางปกครองภายใต้หลักกฎหมายมหาชน
ภารกิจของรัฐภายใต้หลักกฎหมายมหาชน คือ การกระทำทางปกครอง (Administrative Act) เป็นการกระทำที่เป็น ผลิตผลของการใช้อำนาจรัฐตามกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติขององค์กรฝ่ายปกครอง ที่เรียกว่า “หน่วยงานทางปกครอง” หรือเป็นการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในการกระทำทางปกครอง แต่ไม่รวมถึงการกระทำทางปกครองที่อาจเป็นผลิตผลการกระทำของรัฐฝ่ายบริหารในฐานะทางการเมือง การกระทำทางปกครองจะอยู่ภายใต้การบังคับของกฎหมายมหาชนที่สามารถบังคับฝ่ายเดียวได้ ซึ่งแยกพิจารณาการกระทำทางปกครองที่มีผลกระทบต่อบุคคลภายในฝ่ายปกครองกับการกระทำทางปกครองที่มีผลกระทบต่อบุคคลภายนอกฝ่ายปกครอง ดังนี้
1.2.2.1 การกระทางปกครองที่มีผลกระทบต่อบุคคลภายในฝ่ายปกครอง
การกระทำทางปกครองที่มีผลกระทบต่อบุคคลภายในฝ่ายปกครองซึ่งเป็นการก่อตั้งเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกนิติกรรมทางปกครองภายในฝ่ายปกครองมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ให้เจ้าหน้าทีฝ่ายปกครองถือปฏิบัติการภายใน ซึ่งอาจกำหนดวิธีปฏิบัติงาน วิธีบริการประชาชน ซึ่งเรียกว่า "มาตรการภายในฝ่ายปกครอง” ซึ่งฝ่ายปกครองผู้ทรงอำนาจอาจจะกระทำได้ 2 ดังนี้
1. ระเบียบภายในฝ่ายปกครอง ซึ่งระเบียบภายในฝ่ายปกครอง เป็นการกำหนดกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็นนามธรรมและกำหนดให้กฎเกณฑ์นั้นใช้บังคับกับเจ้าหน้าที่ทุกคนทุกประเภทในฝ่ายปกครองนั้น
2.คำสั่งภายในฝ่ายปกครอง ซึ่งคำสั่งภายในฝ่ายปกครอง เป็นการกำหนดกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็นรูปธรรมและกำหนดให้กฎเกณฑ์นั้นใช้บังคับกับเจ้าหน้าที่เฉพาะรายคน คนใดคนหนึ่งหรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง
1.2.2.2 การกระทางปกครองที่มีผลกระทบต่อบุคคลภายนอกฝ่ายปกครอง
การกระทำทางปกครองเท่านั้น ซึ่งในทางกฎหมายปกครองอาจจำแนกรูปแบบของการกระทำทางปกครองได้เป็น 4 รูปแบบ คือ นิติกรรมทางปกครอง คำสั่งทั่วไปในทางปกครองปฏิบัติการทางปกครองและสัญญาทางปกครอง ดังนี้
1.นิติกรรมทางปกครองนิติกรรมทางปกครอง เป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวของรัฐที่กระทำต่อเอกชนในการบริการสาธารณะนี้จะกล่าวถึงประเภทของนิติกรรม ผลของการกระทำนิติกรรมทางปกครองและการสิ้นผลของการนิติกรรมทางปกครอง ดังนี้
1) ประเภทของนิติกรรม นิติกรรมทางปกครองนั้นเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียว แบ่งประเภทนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวออก ได้ 2 ประเภท คือ “กฎ” และ “คำสั่งทางปกครอง”
(1) นิติกรรมทางปกครองที่เป็น กฎ “กฎ” หรือเรียกว่า “กฎหมายลำดับรอง” เป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวที่มีผลทั่วไปและมีลักษณะเป็นนามธรรม ได้แก่ การวางกฎเกณฑ์ของฝ่ายปกครองที่มีผลต่อบุคคลอื่นเป็นการทั่วไป นิติกรรมทางปกครองนี้ส่วนมากมีสภาพเป็นกฎหมายลำดับรองที่ตราโดยฝ่ายบริหารซึ่ง “กฎ” ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการปกครอง พ.ศ. 2539 หมายถึง พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบข้อบังคับหรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะและเป็น “กฎ” ที่เกิดจากหรือเป็นผลผลิตจากการใช้อำนาจทางปกครองของฝ่ายปกครองจะอยู่ในภายใต้การควบคุมตรวจสอบของการออก “กฎ” ของศาลปกครอง
เมื่อพิจารณาถึงนิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ” จะมีลักษณะสำคัญ 2 ประการ คือ
ก. บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท เช่น ผู้เยาว์ คนต่างด้าว ข้าราชการพลเรือนสามัญ เป็นต้น ดังนั้น จึงไม่อาจทราบจำนวนจำนวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการหรืออนุญาตให้กระทำการได้
ข. กรณีที่บุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการหรือได้รับอนุญาตให้กระทำการ ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้เป็นอย่างเป็นนามธรรม เช่น บังคับให้กระทำการทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้น หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการทุกวันสิ้นเดือน ดังเช่นในกรณีห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่บนรถโดยสารประจำทาง ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย เป็นต้น
(2) นิติกรรมทางปกครองที่เป็นคำสั่งทางปกครอง “คำสั่งทางปกครอง” เป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวที่มีผลเฉพาะรายหรือ เฉพาะบุคคลหรือเฉพาะเรื่อง ซึ่ง “คำสั่งทางปกครอง” ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 หมายถึง การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพ ของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย อุทธรณ์ การรับรองและการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายถึงการออกกฎรวมทั้งการอื่นที่กำหนดโดยกฎกระทรวง
2) องค์ประกอบเบื้องต้นของนิติกรรม เมื่อพิจารณาถึงองค์ประกอบเบื้องต้นของนิติกรรมทางปกครอง ผู้ออกนิติกรรมต้องออกนิติกรรม ที่เป็น “กฎ” ต้องเป็นลายลักษณ์อักษรโดยต้องมีการประกาศไว้เป็นการทั่วไป แต่ถ้าเป็นนิติกรรมทางปกครองที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” นั้นอาจจะออกคำสั่งทางปกครองในรูปของวาจาหรือลายลักษณ์อักษรหรือมาตรการต่างๆที่ฝ่ายปกครองเอามาใช้กับประชาชน ซึ่งในที่นี้จะอธิบายถึงองค์ประกอบเบื้องของนิติกรรมทางปกครองที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดังนี้
(1) คำสั่ง คำวินิจฉัย รวมทั้งมาตรการต่างๆของฝ่ายปกครองนั้นเอง คำสั่งทางปกครองจึงจำเป็นไม่ต้องมีหนังสือเป็นลายลักษณ์อักษรเสมอไป กล่าวคือ รูปแบบอาจจะเป็นวาจาหรือท่าทางก็ได้ เช่น ตำรวจจราจรโบกรถ ก็เป็นคำสั่งของเจ้าหน้าที่จะมาอำนวยความสะดวกถ้าฝ่าฝืนก็เท่ากับคำสั่งเจ้าหน้าที่ อาจได้รับโทษทางปกครอง เป็นต้น
(2) เจ้าหน้าที่ที่จะออกคำสั่งต้องมีอำนาจในทางปกครองที่จะออกคำสั่งนั้นๆถ้าไม่มีอำนาจก็ไม่ใช่คำสั่งทางปกครอง
(3) ในคำสั่ง การอนุมัติ การวินิจฉัย จะต้องมีเนื้อหาสาระให้ผู้รับคำสั่งกระทำการหรือละเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด
(4) คำสั่งทางปกครองต้องมีลักษณะเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวที่ออกโดยรัฐหรือเจ้าหน้าที่รัฐ
(5) การสั่งการต้องมีลักษณะของการใช้อำนาจปกครอง (อำนาจผูกพันกับอำนาดุลพินิจ) ถ้าไม่มีการใช้อำนาจทางปกครองก็ไม่ใช่คำสั่งทางปกครอง
(6) คำสั่งทางปกครองต้องมีลักษณะไปกระทบสิทธิ หรือหน้าที่ของประชาชน อาจเป็นการให้มีสิทธิขึ้นมาใหม่ เปลี่ยนแปลง ระงับ ยกเลิกสิทธิ เป็นต้น
3) เงื่อนไขความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครอง เมื่อพิจารณาถึงเงื่อนไขความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครอง ที่เป็น “กฎ” และที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” และเมื่อพิจารณาตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นั้นไม่ได้กำหนดไว้เป็นลายลักษณ์อักษรว่านิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ” และที่ เป็น “คำสั่งทางปกครอง” ที่ชอบด้วยกฎหมายมีลักษณะเช่นใด แต่เมื่อพิจารณาถึงบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวทั้งฉบับแล้ว อาจแยกเงื่อนไขความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครองได้ 2 ด้าน ด้านกฎหมายสารบัญญัติกับด้านกฎหมายวิธีสบัญญัติ ดังนี้
(1) เงื่อนไขความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครอง ด้านกฎหมายสารบัญญัติ เงื่อนไขความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครองที่เป็นคำสั่งทางปกครอง ด้านกฎหมายสารบัญญัติ คือ ฝ่ายปกครองที่มีอำนาจออกนิติกรรมทางปกครองต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และต้องต้องปฏิบัติตามแบบของการออกนิติกรรมของแต่ละประเภท ซึ่งอาจแยกพิจารณา คือ
(ก) เขตอำนาจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ” และนิติกรรมที่เป็น“คำสั่งทางปกครอง” จะต้องออกโดยฝ่ายปกครองที่มีอำนาจในเนื้อหาในเรื่องนั้น
(ข) การใช้อำนาจฝ่ายปกครองมีดุลพินิจที่จะดำเนินการอย่างเรียบง่ายและสอดคล้องกับเจตนารมณ์ในการออกนิติกรรมทางปกครองที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” แต่มีกฎเกณฑ์บางเรื่องที่ฝ่ายปกครองจะต้องยึดถืออย่างเคร่งครัด เพราะเป็นเงื่อนไขแห่งความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครอง เช่น การรับฟังความเห็นของผู้กระทบสิทธิ เป็นต้น
(ค) แบบนิติกรรมทางปกครองอาจทำเป็นหนังสือหรือวาจาหรือโดยการสื่อความหมายในรูปแบบอื่นก็ได้ แล้วแต่กฎหมายจะกำหนด โดยมีข้อพิจารณา ดังนี้
- นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ” ต้องเป็นหนังสือตามที่กฎหมายกำหนด คือ ต้องตราเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น จะออกเป็นพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ต้องทำเป็นลายลักษณ์อักษรและต้องประกาศในราชกิจจานุเบกษา เป็นต้น
-นิติกรรมทางปกครองที่เป็น“คำสั่งทางปกครอง” อาจทำหนังสือหรือวาจาหรือโดยการสื่อความหมายในรูปแบบอื่นก็ได้ ดังนี้
(-) ในกรณีที่เป็นคำสั่งทางปกครองที่เป็นคำสั่งด้วยวาจาถ้าผู้รับคำสั่งนั้นร้องขอและการร้องขอได้กระทำโดยมีเหตุอันควรภายใน 7 วันนับแต่วันที่ได้รับคำสั่งดังกล่าว เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งต้องยืนยันเป็นหนังสือ
(-) คำสั่งทางปกครองที่เป็นหนังสืออย่างน้อยต้องระบุวัน เดือน ปี ที่เป็นคำสั่งชื่อและตำแหน่ง เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งพร้อมทั้งลายมือชื่อของเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งนั้น
(ง) การรับฟังข้อเท็จจริงอย่างเพียงอย่างเพียงพอและประเมินข้อเท็จจริงในการออกนิติกรรมทางปกครองอย่างถูกต้อง
(จ) การให้เหตุผลประกอบการวินิจฉัยในการออกคำสั่งทางปกครอง ซึ่งเหตุผลที่ให้นี้ต้องประกอบด้วย
- ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ อันได้แก่ ข้อเท็จจริงที่รับฟังได้และใช้ประโยชน์ประกอบการทำคำสั่งทางปกครอง เป็นต้น
- ข้อกฎหมายที่อ้างอิง อันได้แก่ บทกฎหมายต่างๆที่อ้างอิงอันทำให้เกิดคำสั่งทางปกครอง เป็นต้น
- ข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ อันได้แก่ เหตุผลและมูลเหตุจูงใจที่ทำให้เกิดข้อยุติของคำสั่งทางปกครอง เป็นต้น
แต่อย่างไรก็ตามมีบางกรณีที่ไม่ต้องให้เหตุ เช่น เหตุผลนั้นเป็นที่รู้กันอยู่แล้วโดยไม่จำต้องระบุอีก หรือนิติกรรมทางปกครองที่ออกมานั้นมีผลโดยตรงตามคำขอและไม่กระทบสิทธิและหน้าที่ของบุคคลอื่น
(2) เงื่อนไขความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครอง ด้านกฎหมายวิธีบัญญัติ เงื่อนไขความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ” และที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ด้านกฎหมายวิธีสบัญญัติ แยกอธิบายได้ดังนี้
(ก) เงื่อนไขในการใช้อำนาจในการออกนิติกรรมทางปกครอง คือ การออกนิติกรรมทางปกครองใดไม่ว่า จะเป็นนิติกรรมที่เป็น “กฎ” หรือนิติกรรมที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” จะต้องมีกฎหมายบัญญัติเงื่อนไขไว้ การออกนิติกรรมทางปกครองดังกล่าวจะต้องปฏิบัติให้ถูกต้องตามตัวบทกฎหมายนั้นเสมอ
(ข) นิติกรรมทางปกครองจะต้องสอดคล้องกับตัวบทกฎหมายและหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องรวมถึงกฎหมายรัฐธรรมนูญด้วย
4) ผลบังคับของนิติกรรมทางปกครอง เมื่อฝ่ายปกครองออกนิติกรรมทางปกครองได้ส่งไปถึงผู้รับนิติกรรมทางปกครองแล้ว นิติกรรมทางปกครองนั้นย่อมมีผลบังคับ แม้จะมีการโต้แย้งว่านิติกรรมทางปกครองนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้รับนิติกรรมทางกครองต้องปฏิบัติตามนิติกรรมทางปกครองไปจนกว่าจะได้มีการยกเลิกเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองนั้น ซึ่งผลของนิติกรรมทางปกครองแยกพิจารณาได้ 2 ลักษณะ ดังนี้
(1) ผลในทางกฎหมายที่ไม่ได้ขึ้นอยู่กับความชอบด้วยกฎหมาย ความมีผลผลในทางกฎหมายที่ไม่ได้ขึ้นอยู่กับความชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือ เมื่อหน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐได้ออกนิติกรรมทางปกครองและได้แจ้งนิติกรรมทางปกครองหรือถือว่าแจ้งนิติกรรมทางปกครองให้ผู้รับนิติกรรมทางปกครองทราบแล้ว นิติกรรมทางปกครองย่อมมีผลในทางกฎหมายใช้ยันกับกับบุคคลผู้รับนิติกรรมทางปกครองทันที ทั้งนี้โดยมิพักต้องคำนึงว่านิติกรรมทางปกครองนั้นเป็นนิติกรรมทางปกครองจะชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เว้นแต่ความไม่ชอบด้วยด้วยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองจะเป็นความไม่ชอบด้วยกฎหมายอย่างรุนแรงและเห็นประจักษ์ชัดแจ้ง
(2) ผลบังคับผูกพันของนิติกรรมทางปกครอง ความมีผลบังคับผูกพันของนิติกรรมทางปกครอง นิติกรรมทางปกครองที่หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐออกมานั้น หากไม่ใช่เป็นนิติกรรมทางปกครองที่เป็นโมฆะแล้ว นิติกรรมทางปกครองนั้นย่อมมีผลบังคับให้บุคคลต้องปฏิบัติตามแม้ว่านิติกรรมทางปกครองนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม
5) การสิ้นผลบังคับของนิติกรรมทางปกครอง การสิ้นผลบังคับของนิติกรรมทางปกครอง ย่อมเป็นไปตามประเภทของนิติกรรมทางปกครอง โดยเฉพาะนิติกรรมทางปกครองที่เป็นคำสั่งทางปกครองจะสิ้นผลไป ดังต่อไปนี้
(1) นิติกรรมทางปกครองที่เป็นคำสั่งทางปกครองประเภทที่มีผลเพียงครั้งเดียว แล้วไม่มีผลต่อเนื่อง เช่น การที่ฝ่ายปกครองให้เงินช่วยเหลือ เมื่อให้เงินช่วยเหลือแล้ว นิติกรรมทางปกครองดังกล่าวย่อมสิ้นผล เป็นต้น
(2) นิติกรรมทางปกครองที่เป็นคำสั่งทางปกครองประเภทที่มีผลต่อเนื่อง นิติกรรมทางปกครองประเภทนี้จะสิ้นผลต่อเมื่อสิ้นระยะเวลาที่กำหนดไว้ เช่น ใบอนุญาตใบขับขี่ การมีบัตรประชาชน เป็นต้น
(3) การสิ้นผลการบังคับของนิติกรรมทางปกครองมีการยกเลิกเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่เป็นคำสั่งทางปกครอง นั้นอาจเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ที่เป็นคำสั่งทางปกครองโดยเจ้าหน้าที่ที่ออกนิติกรรมทางปกครองหรือผู้มีอำนาจเหนือกว่าเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งหรือโดยการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองโดยศาล
2. คำสั่งทั่วไปในทางปกครอง ซึ่งคำสั่งทั่วไปในทางปกครองนั้นมีลักษณะก้ำกึ่งว่าจะเป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวที่มีลักษณะเป็นการทั่วไปก็ไม่ใช่ จะเป็นกฎหมายก็ไม่เชิง หรือเป็นกฎก็ไม่เชิง เพราะมีลักษณะเป็นเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง แต่ไม่เจาะจงตัวบุคคลไว้ล่วงหน้า คำสั่งทั่วไปทางปกครองอาจแยกพิจารณาได้ 2 ลักษณะคือ คำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่เป็นสัญลักษณ์กับคำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่มีลักษณะเป็นตัวอักษร ดังนี้
1) คำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่เป็นสัญลักษณ์ ซึ่งคำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่เป็นสัญลักษณ์ จะเป็นคำสั่งทั่วไปในทางปกครอง ที่ไม่มีการเจาะจงตัวบุคคลไว้ล่วงหน้าแต่เป็นกรณีเฉพาะราย เช่น ป้ายจราจร ป้ายห้อมจอด เป็นต้น ป้ายเหล่านี้ไม่ใช่กฎหมาย เพราะไม่ได้บอกว่าใช้กับ นายป๊อด นายหมู แต่เป็นการห้ามโดยทั่วไปสำหรับบุคคลที่อยู่ในบริเวณนั้น รวมทั้งตำรวจจราจรด้วย เพราะฉะนั้นป้ายจราจรจึ่งไม่ใช่กฎหมาย แต่เป็นคำสั่งทั่วไป เพราะมีลักษณะเจาะจงเฉพาะเรื่อง แต่ไม่ระบุตัวบุคคล เมื่อใครมาพบต้องปฏิบัติตาม ในทางกฎหมายปกครอง คำสั่งทั่วไปจึงไม่เป็นนิติกรรมทางปกครอง เพราะมีหลักเกณฑ์ในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมาย การยกเลิกเพิกถอนคำสั่งทั่วไปในทางปกครอง
2) คำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่เป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งคำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่ลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษร เป็นคำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่มีลักษณะเป็นข้อความจะประกอบด้วย 3 ประการ คือ
(1) เป็นข้อความที่กำหนดบังคับบุคคลโดยทั่วไปให้กระทำการหรือห้ามกระทำการหรืออนุญาตกระทำการหรือละเว้นกระทำการหรือยืนยันสิทธิ
(2)ใช้บังคับทั่วไป
(3)ใช้เฉพาะกรณีเฉพาะเรื่อง
“คำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่เป็นลายลักษณ์อักษร จึงเป็นลูกผสมระหว่าง “กฎ” กับ “คำสั่งทางปกครอง” คือ คล้ายกับ “กฎ” เพราะเป็นข้อความที่ใช้บังคับเป็นการทั่วไปกับบุคคลทั่วไป แต่ใช้เฉพาะกรณี เฉพาะเรื่อง ดังเช่นเดียวกับ “คำสั่งทางปกครอง” จึงเรียกว่า “คำสั่งทั่วไปในทางปกครอง” เช่น การประกาศรับสมัครสอบหรือรับสมัครตำแหน่ง การประกาศรับสมัครเลือกตั้ง การประกาศประกวดราคา เป็นต้น ซึ่งคำสั่งทั่วไปในทางปกครองที่มีลักษณะที่เป็นตัวอักษร จึงเป็น คำสั่งทางปกครองประเภทหนึ่ง จึงอยู่ภายใต้เงื่อนไขความสมบูรณ์ของนิติกรรมทางปกครองประเภทคำสั่งทางปกครองปกครองที่อยู่ภายใต้บังคับพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แต่มีข้อยกเว้นแก่กับการรับฟังคู่กรณีและการใช้เหตุประกอบคำสั่งทางปกครอง
3. การปฏิบัติการทางปกครอง ซึ่งปฏิบัติการทางปกครอง คือ การกระทำทางกายภาพของฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเป็นขั้นตอนหนึ่งของกระบวนการออกนิติกรรมทางปกครอง ซึ่งโดยทั่วไปแล้วการปฏิบัติการทางปกครองไม่ค่อยจะมีผลในทางปกครองเท่าใดนัก แต่ถ้าหากเป็นการละเมิดหรือกระทบสิทธิของประชาชน ก็อาจมีผลในทางแพ่งหรือทางอาญา ปฏิบัติการทางปกครอง เช่น การตรวจตราว่ามีการฝ่าฝืนกฎหมายหรือไม่ อาทิเช่น ตรวจโรงงาน แรงงาน อาคาร ซึ่งไม่มีผลอะไรไปกระทบสิทธิของประชาชนโดยตรง แต่ถ้ามีการสั่งการจะเริ่มมีการกระทบสิทธิ เพราะฉะนั้นการปฏิบัติการในทางปกครองมักไม่มีคดีขึ้นสู่ศาล เพราะยังไม่มีข้อพิพาท แต่อาจร้องทุกข์ต่อผู้บังคับบัญชาได้
4.สัญญาทางปกครอง ซึ่งสัญญาทางปกครอง ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 มาตรา 3 วรรค 9 “สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครอง หรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐและมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ” ดังนั้นฝ่ายปกครองสามารถทำสัญญาทางปกครอง เพื่อใช้ในการดำเนินการจัดทำการบริการสาธารณะ โดยส่วนใหญ่แล้วจะเป็นบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม
1) องค์ประกอบของสัญญาทางปกครอง ซึ่งการที่จะเป็นสัญญาทางปกครองได้นั้นจะต้องมีองค์ประกอบ 2 อย่าง คือ
(1) จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นฝ่ายรัฐ อีกฝ่ายหนึ่งจะเป็นเอกชนหรือฝ่ายรัฐ
(2) ประเภทของสัญญาทางปกครองได้แก่
(ก) สัญญาสัมปทาน
(ข) สัญญาให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะ
(ค) สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค
(ง) สัญญาที่ให้มีการแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ
(จ) สัญญาที่ให้ดำเนินการโดยตรงและมีข้อกำหนดพิเศษในสัญญาที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐหรือเอกสิทธิ์ฝ่ายปกครอง

2) ข้อพิจารณาสัญญาทางปกครอง ข้อพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองได้ เราต้องดูเนื้อหาสาระของสัญญานั้นว่าเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะหรือส่วนรวมหรือไม่ นั้นสัญญาทางปกครองอาจแบ่งได้ 2 แบบ ดังนี้
(1) สัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชน โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะ
(2) สัญญาที่ฝ่ายปกครองด้วยกันทำกันเอง เพื่อประโยชน์ของส่วนรวม เช่น ร่วมทุนกันสร้างเครื่องกำจัดขยะ แต่ถ้าฝ่ายปกครองทำกับเอกชน มิใช่เพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่เพื่อสนับสนุนกิจการของรัฐไม่ใช่สัญญาทางปกครอง แต่เป็นสัญญาทางแพ่ง
3) ความแตกต่างของสัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพ่งการที่สัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง หรือเป็นสัญญาทางแพ่งจะมีความแตกต่าง กันดังนี้
(1) การยึดหลักสัญญา สัญญาทางปกครองไม่ยึดหลักสัญญาอย่างเคร่งครัดเหมือนกับสัญญาทางแพ่ง มีข้อพิจารณา
(ก) สัญญาทางปกครอง ไม่ยึดหลักสัญญาต้องเป็นสัญญาอย่างเคร่งครัด คือ ถ้าข้อเท็จจริงเปลี่ยนไปฝ่ายปกครองสามารถเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อสัญญาได้โดยไม่ต้องได้รับคามยินยอมจากเอกชน หรือเอกชนก็สามารถยื่นคำร้องขอเปลี่ยนแปลงแก้ไขสัญญาได้แต่ก็ขึ้นอยู่ที่ฝ่ายปกครองจะยินยอมหรือไม่ เช่น เมื่อก่อนมีสัญญาสัมปทานป่าไม้ แต่ปัจจุบันป่าไม้เหลือน้อยเพื่อเป็นการรักษาป่าเพื่อป้องกันกรสูญเสียป่าไม้ซึ่งเป็นการทำเพื่อประโยชน์สาธารณะจึงยกเลิกสัมปทานป่าไม้ทั้งหมด และชดใช้ค่าเสียหายให้ตามสมควร เป็นต้น
(ข) สัญญาทางแพ่งที่ยึดหลักว่า สัญญาคือสัญญาต้องได้รับการปฏิบัติตามสัญญา จะผิดสัญญาไม่ได้หรือจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาโดยที่คู่สัญญาไม่ยินยอมไม่ได้
(2) ประเภทของสัญญา นั้นมีข้อพิจารณา คือ
(ก) สัญญาประเภท subordination เป็นสัญญาที่รัฐ-เอกชน ในกรณีที่จำเป็นเร่งด่วน หรือเพื่อประโยชน์สาธารณะ รัฐสามารถบังคับได้ทันทีโดยไม่ต้องฟ้องศาล สัญญาพวกนี้จะเป็น “สัญญาทางปกครอง”
(ข) สัญญาประเภท coordination เป็นสัญญาที่รัฐ-เอกชน แต่ทั้งคู่มีอำนาจเท่าเทียมกัน หากมีข้อพิพาทต้องฟ้องศาล สัญญาพวกนี้มักจะเป็นไปลักษณะของ “สัญญาทางแพ่ง”
(3) การวิวัฒนาการของสัญญา มีข้อพิจารณา ดังนี้
(ก) สัญญาทางปกครองมีวิวัฒนาการมาน้อยกว่าสัญญาทางแพ่ง
(ข) สัญญาทางแพ่งมีวิวัฒนาการมายาวนาน ด้วยเหตุนี้สัญญาทางแพ่งจึงเป็นหลักที่สัญญาทางปกครองนำมาใช้ในบางเรื่องโดยอนุโลม เช่น หลักคุ้มครองสุจริต หลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน หลักอายุความและการนับเวลา เป็นต้น
(4) การทำสัญญาต้องทำเป็นหนังสือ มีข้อพิจารณาดังนี้
(ก) สัญญาทางปกครองต้องทำเป็นหนังสือ ทำเป็นวาจาไม่ได้
(ข) สัญญาทางแพ่งอาจทำได้ด้วยวาจา เป็นการแสดงเจตนาในการทำคำเสนอและคำสนอง เว้นแต่กฎหมายกำหนดให้ทำตามแบบ (เช่น การเช่าอสังหาริมทรัพย์ 3 ปี ขึ้นไปต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน) เป็นต้น
ดังนั้น เครื่องมือของรัฐในการดำเนินการให้เป็นไปตามภารกิจในการบริการสาธารณะ ไม่ว่าจะเป็นการรักษาความมั่นคงของประเทศ การรักษาความมั่นคงทางเศรษฐกิจของประเทศ การรักษาความสงบเรียบร้อยศีลธรรมอันดีของประชาชน รัฐทำทุกอย่างเพื่อให้ประเทศไม่ถูกรุกรานโดยต่างชาติ รัฐทำทุกอย่างเพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ รัฐทำทุกอย่างเพื่อให้เศรษฐกิจของประเทศอยู่ในภาวะมั่นคง ทั้งหมดนี้ คือมาตรการทางสังคม แต่การบรรลุภารกิจอันนั้น การบรรลุความมุ่งหมายจะทำให้รัฐอยู่ในความมั่นคงไม่ถูกรุกราน การทำให้รัฐสงบเรียบร้อยและอยู่ในศีลธรรมอันดีเพื่อทำให้เศรษฐกิจมั่นคงต้องมีมาตรการทางกฎหมาย ซึ่งการใช้กฎหมายจึงเป็นวิธีการหรือมาตรการเพื่อให้บรรลุเป้าหมายที่ตั้งไว้ มาตรการสังคมของรัฐ มาตรการทางด้านกฎหมายของรัฐเป็นเป้าหมายที่ต้องการให้เกิดบรรลุเป้าหมายที่ตั้งไว้ ดังนี้
1.ความมั่นคงปลอดภัยในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินที่เราเรียกว่า “Security” แต่ละคนไม่อยากจะให้คนอื่นมาประทุษร้ายชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของตน ต้องการให้การดำรงชีวิตในสังคมของคนนั้นเป็นไปอย่างปลอดโปร่ง ไม่ต้องเกรงกลัวอันตรายอันเกิดจากการประทุษร้ายด้านต่างๆ โดยมีเงื่อนไข 2 ประการ คือ
1) ความมั่นคงของรัฐ ที่ปราศจากการรุกรานจากต่างชาติ เพราะหากต่างชาติรุกรานคนในรัฐก็ไม่มีความมั่นคงปลอดภัยในชีวิต
2)ความสงบเรียบร้อยภายในรัฐ ไม่มีอาชญากรรม ไม่มีสงคราม ไม่มีการจราจล หากมีอาชญากรรมหรือจราจล คนในรัฐก็ไม่มีความมั่นคงปลอดภัยในชีวิตร่างกาย
2.ความต้องการที่จะมีชีวิตที่ดี เรียกว่าความต้องการความผาสุขหรือ เรียกว่า การอยู่ดีกินดี ต้องการมีชีวิตที่ดีได้ในทางกายภาพและจิตใจ ต้องการที่จะมีสุขภาพร่างกายแข็งแรง มีสติปัญญารอบรู้ในเรื่องเกี่ยวกับโลกชีวิตและจักรวาลของมนุษย์ ในเรื่องที่เกี่ยวกับเทคโนโลยีในการประกอบอาชีพ โดยมีเงื่อนไข 2 ประการ คือ
1)ความมั่นคงทางเศรษฐกิจ
2)ความเจริญรุ่งเรืองทางวัฒนธรรม เช่นศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นต้น
2. บุคลากรของรัฐ
บุคลากรของรัฐ หมายถึง บุคลากรทุกประเภทที่ทำงานให้กับฝ่ายปกครอง ซึ่งมีหลายประเภทโดยส่วนใหญ่ของบุคลากรจะได้แก่ ข้าราชการ นอกจากนั้นก็จะเป็นบุคลากรที่เรียกกันว่า “เจ้าหน้าที่” ซึ่งมีอยู่หลายประเภท ดังนี้
2.1 ข้าราชการ
โดยทั่วไปข้าราชการจะแยกพิจารณาออกได้ ประเภท คือ ข้าราชการการเมืองกับข้าราชการประจำ ดังนี้
2.1.1 ข้าราชการการเมือง
“ข้าราชการการเมือง” หมายถึงผู้ดำรงตำแหน่งต่าง ๆ ตามที่มีกฎหมายกำหนดไว้ให้เป็นข้าราชการการเมือง ซึ่งอาจเป็นผู้ดำรงตำแหน่งข้าราชการการเมืองในฝ่ายบริหาร เช่น นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี ที่ปรึกษาของนายกรัฐมนตรี เลขาธิการนายกรัฐมนตรี โฆษกประจำสำนักนายกรัฐมนตรี หรือประจำสำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี ฯลฯ ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการการเมือง พ.ศ.2535 หรือ อาจเป็นผู้ดำรงตำแหน่งข้าราชการการเมืองในฝ่ายนิติบัญญัติ เช่น ที่ปรึกษาประธานรัฐสภา ที่ปรึกษาประธานสภาผู้แทนราษฎร เลขานุการประธานวุฒิสภา เลขาธิการผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร ฯลฯ ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 61 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายรัฐสภา พ.ศ.2518 หรืออาจเป็นผู้ดำรงตำแหน่งในราชการส่วนท้องถิ่น เช่น ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร เลขานุการผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร ประธานที่ปรึกษา ที่ปรึกษา ฯลฯ ตามที่กำหนดในมาตรา 58 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ.2528 ก็ได้ เป็นต้น
2.1.2 ข้าราชการประจำ
ข้าราชการประจำ ได้แก่ บุคคลซึ่งสมัครใจเข้าทำงานกับฝ่ายปกครองอย่างถาวร และมีหน้าที่ในการจัดทำบริการสาธารณะ ซึ่งเมื่อพิจารณาจากคำจำกัดความแล้วจะเห็นได้ว่าการที่จะเป็นข้าราชการจะต้องประกอบด้วย 3 องค์ประกอบที่สำคัญ คือ (1) การเข้าเป็นข้าราชการ (2) การทำงานกับองค์กรที่จัดทำบริการสาธารณะ เช่น กระทรวง ทบวง กรม เป็นต้น (3) ความถาวรมั่นคงและในการทำงาน
ข้าราชการประจำแบ่งออก เป็น 3 กลุ่มใหญ่ คือ ข้าราชการฝ่ายพลเรือน ข้าราชการทหารและข้าราชการส่วนท้องถิ่น ดังนี้
1. ข้าราชการฝ่ายพลเรือน ซึ่งได้แก่
1) ข้าราชการพลเรือน ซึ่งข้าราชการพลเรือนแบ่งออกได้ 3 คือ
(1) ข้าราชการพลเรือนสามัญซึ่งรับราชการโดยได้รับเงินเดือนในอัตราสามัญ
(2) ข้าราชการพลเรือนในพระองค์ ได้แก่ข้าราชการพลเรือนซึ่งได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งในพระองค์พระมหากษัตริย์ตามที่กำหนดในพระราชกฤษฎีกา
(3) ข้าราชการประจำต่างประเทศ ได้แก่ ข้าราชการพลเรือนซึ่งได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งในต่างประเทศในกรณีพิเศษ โดยเหตุผลทางการเมือง
2) ข้าราชการพลเรือนในมหาวิทยาลัย
3) ข้าราชการครู
4) ข้าราชการตำรวจ
5) ข้าราชการตุลาการ
6) ข้าราชการอัยการ
7) ข้าราชการฝ่ายรัฐสภา
2. ข้าราชการทหาร
3. ข้าราชการส่วนท้องถิ่น ซึ่งได้แก่
1) พนักงานเทศบาล
2) พนักงานส่วนตำบล
3) พนักงานเมืองพัทยา
4) ข้าราชการองค์การบริหารส่วนตำบล
5) ข้าราชการกรุงเทพมหานคร
2.2 เจ้าหน้าที่ของรัฐ
เจ้าหน้าที่ซึ่งมิได้มีสถานะเป็นข้าราชการ แต่เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐมีอยู่ หลายประเภทด้วยกัน ได้แก่
2.2.1 ลูกจ้าง
ลูกจ้าง ได้แก่ บุคคลซึ่งทำงานอยู่กับองค์กรของฝ่ายปกครองต่างๆในตำแหน่งลูกจ้างที่ไม่ถาวร เช่น ลูกจ้างเข้าทำงานโดยวิธีการจ้าง มีการทำสัญญาจ้างเฉพาะตัวบุคคล เช่น ลูกจ้างรายวัน รายเดือน รายปี เป็นต้น ซึ่งลูกจ้างของหน่วยงานของรัฐที่เป็นเจ้าหน้าที่รัฐที่ไม่ใช่ราชการนี้จะมีชื่อเรียกที่แตกต่างกันและมีการจ้างที่แตกต่างกันออกไป เช่น ในกรณีของมหาวิทยาลัยของรัฐ จะมีลูกจ้างในสายวิชาการ (อาจารย์ผู้สอน) อยู่ 2 ประเภท คือ ลูกจ้างที่เป็น “พนักงานมหาวิทยาลัย” กับลูกจ้างที่เป็น “อาจารย์ตามสัญญาจ้าง” ซึ่งเป็นลูกจ้างที่มีอายุตามสัญญาจ้าง แต่จะมีเงื่อนไขระยะเวลาจ้างและค่าตอบแทนที่แตกต่างกัน เป็นต้น
2.2.2 ผู้เข้าร่วมงานอาสาสมัคร
ผู้เข้าร่วมงานอาสาสมัคร ได้แก่บุคคลซึ่งเสนอตัวต่อฝ่ายปกครองโดยสมัครใจที่จะร่วมมือหรือให้ความช่วยเหลือในการทำงานของฝ่ายปกครองทีเกี่ยวข้องกับการจัดทำการบริการสาธารณะ หรือประโยชน์สาธารณะ เช่น อาสาสมัครดับเพลิง เป็นต้น
2.2.3 ผู้เข้าร่วมงานที่ถูกเกณฑ์
ผู้เข้าร่วมงานที่ถูกเกณฑ์ ได้แก่ บุคคลซึ่งเข้ามาร่วมงานกับฝ่ายปกครองโดยไม่สมัครใจ กล่าวคือ มีการสั่งการหรือเรียกเข้ามาร่วมงาน เช่น ในยามสงครามบุคคลตามที่กฎหมายกำหนดจะถูกเกณฑ์มาเป็นทหาร หรือในกรณีอื่นฝ่ายปกครองอาจเรียกบุคคลอื่นมาร่วมในการดำเนินการของฝ่ายปกครอง เช่น มาร่วมเป็นลูกขุนหรือมาเป็นพยานในศาล เป็นต้น
2.3 บุคลากรในรัฐวิสาหกิจ
บุคลากรในรัฐวิสาหกิจ อาจแบ่งอกได้ 3 ประเภท คือ กรรมการในคณะกรรมการรัฐวิสาหกิจ พนักงานและลูกจ้างของรัฐวิสาหกิจ พนักงานและลูกจ้างของรัฐวิสาหกิจ ซึ่งอาจมีชื่อเรียกต่างกันในแต่ละรัฐวิสาหกิจ ดังนี้
2.3.1 กรรมการของรัฐวิสาหกิจ
กรรมการของรัฐวิสาหกิจได้กำหนดคุณสมบัติโดยทั่วไปสำหรับกรรมการของรัฐวิสาหกิจ ดังนี้
1. กรรมการของรัฐวิสาหกิจนอกจากต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามที่กำหนดไว้สำหรับรัฐวิสาหกิจนั้นๆ ยังต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้
1) มีสัญชาติไทย
2) มีอายุไม่เกิน 65 ปีบริบูรณ์
3) มีคุณสมบัติและประสบการณ์เหมาะสมกับกิจการของรัฐวิสาหกิจนั้น
4) ไม่เป็นบุคคลหรือเคยเป็นบุคคลล้มละลาย
5) ไม่เคยได้รับโทษจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก เว้นแต่เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ
6) ไม่เป็นข้าราชการการเมือง เว้นแต่เป็นการดำรงตำแหน่งกรรมการตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย
7) ไม่เป็นกรรมการพรรคการเมืองหรือเจ้าหน้าที่ในพรรคการเมือง
2. ผู้ใดจะดำรงตำแหน่งกรรมการในรัฐวิสาหกิจเกิน 3 แห่งมิได้
3. กรรมการของรัฐวิสาหกิจที่มิใช่กรรมการโดยตำแหน่งตามกฎหมายหรือพระราชกฤษฎีกาให้อยู่ในตำแหน่งคราวละ 3 ปี แต่อาจได้รับแต่งตั้งใหม่ได้
2.3.2 พนักงานและลูกจ้างของรัฐวิสาหกิจ
พนักงานและลูกจ้างของรัฐวิสาหกิจนอกจากต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามที่กำหนดไว้สำหรับรัฐวิสาหกิจนั้นๆ ยังต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้
1. มีสัญชาติไทย
2. มีอายุไม่เกิน 60 ปี บริบูรณ์
3. สามารถทำงานให้แก่รัฐวิสาหกิจนั้นได้เต็มเวลา
4. ไม่เป็นหรือเคยเป็นบุคคลล้มละลาย
5. ไม่เคยได้รับโทษจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก เว้นแต่เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ
6. ไม่เป็นข้าราชการซึ่งมีตำแหน่งหรือเงินเดือนประจำ รวมทั้งข้าราชการการเมือง ลูกจ้างของกระทรวง ทบวง กรม หรือทบวงการเมือง ซึ่งมีฐานะเทียบเท่า พนักงานท้องถิ่นและสมาชิกสภาท้องถิ่นหรือสภากรุงเทพมหานครและผู้บริหารท้องถิ่น
7. ไม่เป็นกรรมการพรรคการเมืองหรือเจ้าหน้าที่ในพรรคการเมือง
2.3.3 พนักงานของรัฐวิสาหกิจที่เป็นผู้บริหาร
พนักงานของรัฐวิสาหกิจที่เป็นผู้ว่าการ ผู้อำนวยการ กรรมการผู้จัดการ ผู้จัดการ หรือ บุคคลซึ่งดำรงตำแหน่งที่มีอำนาจหน้าที่คล้ายคลึงกันแต่เรียกชื่ออย่างอื่นในรัฐวิสาหกิจ ต้องเป็นผู้มีคุณวุฒิและประสบการณ์เหมาะสมกับกิจการของรัฐวิสาหกิจนั้นๆ

2.4 บุคลากรในองค์การมหาชน
องค์การมหาชน เป็นหน่วยงานของรัฐประเภทที่สาม นอกเหนือจากส่วนราชการและรัฐวิสาหกิจ เริ่มตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติองค์การมหาชน พ.ศ. 2542 เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและมีการใช้ประโยชน์ในทรัพยากรและบุคลากรให้เกิดประสิทธิภาพและประสิทธิผลสูงสุด ตลอดจนเพื่อบูรณาการให้ผู้เกี่ยวข้องทั้งหมดเข้าร่วมกันทำงานอย่างมีเอกภาพ และประสานงานกันเพื่อความรวดเร็วในการดำเนินงาน ซึ่งต้องอาศัยความเร่งด่วน
การบริหารงานบุคลากรในองค์การมหาชน อาจดำเนินการในรูปของคณะกรรมการอำนวยการหรือคณะกรรมการบริหารที่ได้รับการแต่งตั้งจากหน่วยงานแม่ต้นสังกัด โดยให้มีผู้อำนวยการซึ่งผ่านการคัดเลือกตามเงื่อนไขที่กำหนด ทำหน้าที่รับผิดชอบเกี่ยวกับการบริหารงานให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของการจัดตั้งหน่วยงานดังกล่าว ทั้งนี้ หน่วยบริการรูปแบบพิเศษจะต้องมีอิสระความคล่องตัวในการจัดโครงสร้างองค์กร อัตรากำลังและค่าตอบแทนของตนได้เองตามความเหมาะสม โดยผ่านความเห็นชอบของคณะกรรมการอำนวยการหรือคณะกรรมการบริหาร หรือผู้บังคับบัญชาของหน่วยงานแม่สุดแล้วแต่กรณี
3. ทรัพย์สินของรัฐ
ทรัพย์สิน ในการดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะ ซึ่งการได้มาซึ่งทรัพย์สินของรัฐและประเภททรัพย์สินของรัฐดังนี้
3.1 การได้มาซึ่งทรัพย์สิน
บ่อยครั้งที่ฝ่ายปกครองมีความจำเป็น จะต้องได้มาซึ่งทรัพย์สิน ทั้งสังหาริมทรัพย์ หรืออสังหาริมทรัพย์ ซึ่งโดยปกติทั่วๆไปแล้ว ฝ่ายปกครองสามารถได้มาซึ่งทรัพย์สินทั้งหลาย ได้ 2 วิธี คือ การได้มาซึ่งทรัพย์สินตามที่บทบัญญัติในกฎหมายเอกชน กับได้มาซึ่งทรัพย์สินโดยวิธีพิเศษ
3.1.1 การได้มาซึ่งทรัพย์สินตามกฎหมายเอกชน
การได้มาซึ่งทรัพย์สินตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายเอกชนการได้มาซึ่งทรัพย์สินตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายเอกชน คือ กฎหมายแพ่งและกฎหมายพาณิชย์ ได้กำหนดหลักเกณฑ์ และเงื่อนไข ในการทำสัญญาไว้ เช่น การทำสัญญาซื้อขาย หรือแลกเปลี่ยนเป็นต้น นอกจากนี้ฝ่ายปกครองยังได้ทรัพย์สิน โดยการรับบริจาค หรือการรับมรดก เป็นต้น
3.1.2 การได้มาซึ่งทรัพย์สินโดยวิธีการพิเศษ
การได้มาซึ่งทรัพย์สินโดยวิธีพิเศษ การได้มาซึ่งทรัพย์สินโดยวิธีการพิเศษ นั้นฝ่ายปกครองอาจจะในลักษณะที่เป็นสัญญาทางปกครอง แต่ในบางกรณี เมื่อฝ่ายปกครองมีความจำเป็นที่จะต้องใช้ทรัพย์สิน เพื่อจัดทำการบริการสาธารณะหรือเพื่อประโยชน์สาธารณะ ฝ่ายปกครองก็จะให้อำนาจฝ่ายเดี่ยว คือ อำนาจตามกฎหมายมหาชน ได้ 3 กรณี ดังนี้ คือ
1. การเวนคืน เพื่อประโยชน์สาธารณะ
2. การโอนกิจการมาเป็นของรัฐ
3.การยึดมาเป็นของรัฐซึ่งการยึดจะใช้ในกรณีสงคราม เพื่อเปิดโอกาสให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารสามารถได้มาซึ่งทรัพย์สินหรือกิจการที่มีความจำเป็นสำหรับการปฏิบัติการของรัฐเช่นการปฏิบัติการทางทหารเป็นต้น
3.2 ประเภทของทรัพย์สิน
ทรัพย์สินแผ่นดินอาจแบ่งแยกออกได้ 8 ประเภทด้วยกัน คือ ทรัพย์สินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน ที่ราชพัสดุ ที่ดินที่ทางราชการได้หวงห้ามหรือสงวนไว้ ที่รกร้างว่างเปล่า ทรัพย์สินของแผ่นดิน ตาม ป.พ.พ. ทรัพย์สินของแผ่นดินธรรมดา ทรัพย์สินของรัฐวิสาหกิจ ทรัพย์ขององค์ปกครองส่วนท้องถิ่น ทรัพย์สินขององค์การมหาชน ดังนี้
3.2.1 ทรัพย์สินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน
ในเรื่องที่อยู่ในความดูแลรับผิดชอบร่วมกันทรัพย์สินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน หมายถึง สาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304 (2) อันได้แก่ ที่ชายตลิ่ง ทางน้ำ ทางหลวง ทางสาธารณะ ทะเลสาบ ที่เลี้ยงสัตว์สาธารณะ ป่าช้าสาธารณะและที่ดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกันอย่างอื่น ซึ่งในปัจจุบันมีกฎหมายหลายฉบับที่กำหนดให้หน่วยงานบางหน่วยงานมีอำนาจหน้าที่ควบคุมดูแลทรัพย์สินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน
3.2.2 ที่ราชพัสดุ
ที่ราชพัสดุ หมายความ ว่าอสังหาริมทรัพย์อันเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินทุกชนิด ซึ่งกระทรวงการคลังเป็นผู้มีกรรมสิทธิ์ ส่วนการปกครองดูแลบำรุงรักษาที่ราชพัสดุนั้นให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ “คณะกรรมการที่ราชพัสดุ” กำหนดโดยตราเป็น “กฎกระทรวง” ที่ราชพัสดุมีดังต่อไปนี้
1. ที่ดินที่ใช้เพื่อประโยชน์ของแผ่นดินโดยเฉพาะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304 (3) คือ ทรัพย์สินใช้เพื่อประโยชน์ของแผ่นดินโดยเฉพาะ เป็นต้นว่าป้อมและโรงทหาร สำนักราชการบ้านเมือง เรือรบ อาวุธยุทธภัณฑ์
2. ที่ดินที่ทางราชการได้หวงห้ามไว้เพื่อประโยชน์อย่างอื่นนอกจากกรณีที่หวงห้ามหรือสงวนไว้เพื่อประโยชน์ของพลเมืองใช้ร่วมกัน ซึ่งได้แก่ ที่ดินที่ทางราชการได้หวงห้ามไว้เพื่อประโยชน์ของแผ่นดินโดยเฉพาะ
3. ที่ดินที่เวนคืนมาตามกฎหมายเฉพาะ
4. ที่ดินที่กระทรวง ทบวง กรม ได้มาโดยหลักกำหมายแพ่งเช่น มีผู้ยกให้ ซื้อ แลกเปลี่ยน หรือได้มาโดยประการอื่น
3.2.3 ที่ดินที่ทางราชการได้หวงห้ามหรือสงวนไว้
ที่ดินที่ทางราชการหวงห้ามหรือสงวนไว้ อาจจะเป็นที่ดินที่ห้วงห้ามทั่วไปหรือเป็นที่ดินหวงห้ามไว้เป็นการเฉพาะ แยกพิจารณาดังนี้
1. ที่ดินที่ทางราชการหวงห้ามกรณีทั่วไป ตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 334ลงวันที่ 13 ธันวาคม พ.ศ. 2515 แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายที่ดินโดยมาตรา 20 (3) กำหนดให้คณะกรรมการจัดที่ที่ดินแห่งชาติมีอำนาจสงวนและพัฒนาที่ดินเพื่อจัดให้แก่ประชาชน และมาตรา20 (4) กำหนดให้คณะกรรมการดังกล่าวมีอำนาจสงวนหรือสงวนห้ามที่ดินของรัฐซึ่งมิได้มีสิทธิครอบครองเพื่อให้ประชาชนใช้ประโยชน์ร่วมกัน
2. ที่ดินที่ทางราชการหวงห้ามกรณีเฉพาะ ซึ่งมีกฎหมายหลายฉบับด้วยกัน เช่น ที่ดินตามพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 พระราชบัญญัติป่าสงวนแห่งชาติ เป็นต้น
3.2.4 ที่ดินรกร้างว่างเปล่า
ที่ดินรกร้างว่างเปล่า หมายถึง ทรัพย์สินของแผ่นดินซึ่งสงวนไว้เพื่อประโยชน์ร่วมกัน ซึ่งเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตาม ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304 เช่น ที่ป่า ตามพระราชบัญญัติป่าไม้ พ.ศ. 2484 ที่ดินรกร้างว่างเปล่านี้อธิบดีกรมที่ดินเป็นผู้มีอำนาจหน้าที่ควบคุมดูแล
3.2.5 ทรัพย์สินของแผ่นดินตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1309
ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1309 หมายถึง เกาะที่เกิดในทะเลสาบหรือในทางน้ำหรือในเขตน่านน้ำของประเทศก็ดีและท้องนาที่เขินขึ้น ทรัพย์สินของแผ่นดินดังกล่าว มีอธิบดีกรมที่ดินเป็นผู้มีอำนาจหน้าที่ควบคุมดูแล
3.2.6 ทรัพย์สินของรัฐวิสาหกิจ
โดยหลักแล้วรัฐวิสาหกิจเป็นนิติบุคคลที่สามารถถือครองทรัพย์สินได้เหมือนกับเอกชนโดยไม่ถือว่าเป็นที่ราชพัสดุ แต่อย่างไรก็ตามก็มีกฎหมายกำหนดคุ้มครองไว้โดยเฉพาะ เช่น
1. พระราชบัญญัติการท่าเรือแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2494 กำหนดว่าที่ซึ่งการท่าเรือแห่งประเทศไทยได้มาด้วยอำนาแห่งพระราชบัญญัตินี้หรือบทกฎหมายอื่นจะโอนต่อไปมิได้ เว้นแต่อาศัยอำนาจแห่งบทกฎหมายเฉพาะ
2. พระราชบัญญัติการรถไฟแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2494 กำหนดว่า ทรัพย์สินของการรถไฟแห่งประเทศไทยไม่อยู่ในความรับผิดแห่งการบังคับคดี คือ ไม่สามารถยึดอายัดทรัพย์สินขายทอกตลาด ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งได้
3.2.7 ทรัพย์สินขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น
ทรัพย์สินขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีฐานะเป็นนิติบุคคล นั้นไม่ถือว่าเป็นที่ราชพัสดุ ทรัพย์สินที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นปกครองดูแลนั้นมีอยู่ 3 ประเภท คือ
1. ทรัพย์สินของราชกรส่วนกลางที่ให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใช้ประโยชน์ในราชการส่วนท้องถิ่น
2. ทรัพย์สินที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น จัดหามาเองและนำมาใช้เพื่อประโยชน์ในราชการของท้องถิ่นโดยเฉพาะ
3. ทรัพย์สินที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นถือครองอยู่อย่างเอกชน
แต่อย่างไรก็ตามนอกจากทรัพย์สินของแผ่นดินดังที่ได้กล่าวมาแล้วนั้นยังมีทรัพย์สินของรัฐ คือ ทรัพย์สินฝ่ายพระมหากษัตริย์ ซึ่งประกอบด้วยทรัพย์สินส่วนพระองค์ ทรัพย์สินส่วนสาธารณะสมบัติและทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ กับ ทรัพย์สินศาสนสมบัติ ซึ่งประกอบด้วย ศาสนสมบัติกลางและศาสนสมบัติของวัด
2.ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะ
รัฐสมัยใหม่มีภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะ มีเครื่องมือในการดำเนินการให้เป็นไปตามภารกิจของรัฐ ทั้งที่เป็นมาตรการทางสังคมและมาตรการทางกฎหมาย ที่เป็นภารกิจของรัฐเพื่อให้เกิดผลที่เป็นประโยชน์แก่ประชาชนแยกได้ 2 ประเภทใหญ่ ๆ คือ ภารกิจขั้นพื้นฐานของรัฐ (Primary Functions of State) ภารกิจเสริมหรือภารกิจอันดับรองของรัฐ (Secondary Functions of State)
2.1 ภารกิจขั้นพื้นฐานของรัฐ (Primary Function of State)
ภารกิจขั้นพื้นฐานของรัฐซึ่งเป็นภารกิจหลักของรัฐกับการบริการสาธารณะ หมายความว่า รัฐทุกรัฐจำเป็นจะต้องทำภารกิจในอันที่ต้องกระจายความมั่นคงปลอดภัยในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของพลเมืองของประเทศของตน รัฐใดก็ตามที่ไม่ทำภารกิจเช่นนี้มันไม่ใช่รัฐแล้ว รัฐที่จะต้องทำ คือ ปกป้องคุ้มครองชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของพลเมือง การที่ประชาชนยอมตกอยู่ภายใต้อำนาจรัฐก็เพื่อให้รัฐคุ้มครองความมั่นคงปลอดภัยในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของตนเอง ภารกิจขั้นพื้นฐานของรัฐที่มีความจำเป็นต่อการธำรงรักษารัฐให้คงอยู่มี 5 ลักษณะ คือ การรักษาความมั่นคงปลอดภัยจากการประทุษร้ายของศรัตรูภายนอกรัฐ (การจัดตั้งกองกำลังทหารหรือฝ่ายกลาโหม) การดูแลความเป็นระเบียบเรียบร้อยและรักษาความมั่นคงปลอดภัยภายในรัฐ(การจัดตั้งกองกำลังตำรวจและฝ่ายมหาดไทย เช่น ผู้ว่าราชการจังหวัด นายอำเภอ กำนัน ผู้ใหญ่บ้าน เป็นต้น) การทูตและการรักษาความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ การอำนวยความยุติธรรม การเก็บภาษีอากรต่างๆเพื่อมาพัฒนาประเทศชาติ
ภารกิจพื้นฐานของรัฐคือการกระทำการต่างๆ เพื่อตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน นั่นก็คือการรักษาความมั่นคงปลอดภัยในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของปัจเจกบุคคลที่เป็นราษฎรของรัฐ คือ
2.1.1 การรักษาความสงบเรียบร้อยขึ้นภายในรัฐเอง
การรักษาความสงบเรียบร้อยภายในรัฐเป็นการป้องกันไม่ให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อยภายในรัฐ เช่น มีการจลาจล มีสงครามกลางเมือง เป็นต้น
1.จลาจล คือ การที่ประชาชนกลุ่มหนึ่งก่อเหตุวุ่นวายขึ้นมาเพื่อต่อต้านเจ้าหน้าที่ของรัฐ เช่น การเผาอาคารสถานที่ราชการ ทุบกระจกของบริษัทห้างร้าน เผารถยนต์ที่จอดอยู่ข้างถนน
2.สงครามกลางเมือง คือ การที่ประชาชนภายในรัฐเดียวกัน 2 กลุ่มจับอาวุธต่อสู้กัน เช่นระหว่างพวกในโรงเรียน พวกนับถือศาสนาอิสลามจับอาวุธขืนต่อสู้กันเกิดเป็นสงคราม
ดังนั้น ไม่ว่าจะมีอาชญากรรมหรือมีสงครามการเมือง หรือการจลาจลก็ตามจะทำให้ชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของปัจเจกบุคคลแต่ละคนตกอยู่ในความล้มเหลว เช่น รถของเราจอดอยู่ดี ๆ ถูกไฟไหม้ก็ได้ ทรัพย์สินของเราถูกประทุษร้าย กระสุนปืนมาจ่อตรงหน้าผากคนที่ไม่ไปร่วมในสงครามการเมืองหรือร่วมในเหตุการณ์จลาจลก็อาจจะถูกประทุษร้ายร่างกายและทรัพย์สินก็ได้ เมื่อใดก็ตามที่เกิดความไม่สงบเรียบร้อยภายในบ้านเมืองหรือความไม่สงบเรียบร้อยภายในประเทศ ทำให้ชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของปัจเจกบุคคลแต่ละบุคคลอาจจะถูกประทุษร้ายได้ รัฐจึงต้องมีมาตรการทางสังคมและมาตรการทางกฎหมายเพื่อทำให้ภารกิจของรัฐบรรลุเป้าหมาย ตอบสนองความต้องการของประชาชน เช่น มีตำรวจรักษาความสงบเรียบร้อยในรัฐ เป็นต้น
ฉะนั้นภารกิจขั้นพื้นฐานเราจะเห็นได้ว่ารัฐจัดทำภารกิจเหล่านี้ด้วยความมุ่งหมายเพียงเพื่อคุ้มครองสวัสดิภาพชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของพลเมืองที่แต่ละคนมีอยู่ไม่ให้ถูกประทุษร้ายจากภายในและภายนอกประเทศ การทำภารกิจขั้นพื้นฐานจึงมิได้เป็นไปเพื่อความมุ่งหมายหรือปรับปรุงสวัสดิภาพของประชาชนให้ดีขึ้นกว่าเดิม แต่เป็นไปด้วยความมุ่งหมายที่จะรักษาสภาพเดิม ที่มีอยู่แล้วไม่ให้ลดน้อยลงไป ซึ่งนักวิชาการเรียกภารกิจทางสังคมขั้นพื้นฐานอันเป็นการรักษาของเดิมที่มีอยู่แล้วไม่ให้ถูกทำลาย ซึ่งบางท่านแปลว่าสิทธิในเชิงลบ บางท่านแปลว่าสิทธิในเชิงบวก คือ สิทธิแต่ละสิทธิเมื่อเราเป็นผู้ทรงสิทธิก็หมายความว่าต้องมีผู้มีหน้าที่เคารพสิทธินั้น กล่าวคือ ถ้ามีสิทธิผู้อื่นก็มีหน้าที่เคารพสิทธินั้นเสมอ
1.1.2 การรักษาป้องกันรัฐ
การรักษาป้องกันรัฐที่เกิดความไม่สงบเรียบร้อยขึ้นภายนอกรัฐ เช่น ประเทศอื่นรุกรานประเทศของเรา การรักษาความมั่นคงปลอดภัยในชีวิตร่างกายและทรัพย์สินของปัจเจกบุคคล ราษฎร หรือพลเมืองของชาติ รัฐจึงกระทำด้วยวิธีการรักษาความสงบเรียบร้อยของรัฐ 2 วิธี ดังนี้
วิธีที่หนึ่ง คือ สร้างแสนยานุภาพทางทหาร ไม่ใช่เอาไว้รุกรานชาติอื่น แต่เอาไว้ขู่ไม่ให้ชาติอื่นยกกำลังมารุกราน สร้างแสนยานุภาพทางทหารคือเป็นสิ่งจำเป็นของรัฐ ผู้เขียนจึงไม่คัดค้านเลยที่จะมีการซื้อเรือดำน้ำหรือว่าซื้อรถถัง ซื้ออาวุธเพราะว่าถึงแม้ประเทศไทยจะไม่ได้ไปรบกับใครก็ตาม เพราะนี่คือวิธีเดียวเท่านั้นที่จะบั่นทอนกำลังใจของต่างชาติ ไม่ให้มารุกราน ไม่ได้มีระเบิดปรมาณูหรือมีรถถัง หรือมีเรือดำน้ำไว้เพื่อการต่อสู้ แต่เอาไว้ป้องกันเพื่อไม่เกิดสงคราม ระเบิดปรมาณูที่ประเทศต่างๆ เขาพัฒนาไม่ตั้งใจว่าจะเอาไปทำลายประเทศเพื่อนบ้าน แต่มีเอาไว้ขู่แต่เอาไว้บั่นทอนกำลังใจ
วิธีที่สอง คือ การเจริญสัมพันธไมตรีกับต่างประเทศ ผูกมิตรกับเขาเพื่อไม่ให้เข้ารุกราน
2.2 ภารกิจเสริมหรือลำดับรอง
ภารกิจลำดับรองกับการบริการสาธารณะ หมายถึง ภารกิจใดๆที่รัฐทำเพื่อส่งเสริมสวัสดิภาพของประชาชน เพื่อกระจายความมั่นคงไปยังราษฎร เพื่อกำบัดทุกข์ บำรุงสุขแก่ราษฎร และเพื่อส่งเสริมความยุติธรรมทางเศรษฐกิจและทางสังคมแก่ประชาชน ภารกิจเสริมหรือภารกิจลำดับรองนั้น มีความเกี่ยวพันกับภารกิจขั้นพื้นฐานอยู่มาก และในบางกรณีก็ไม่อาจแยกออกจากกันได้อย่างเด็ดขาด เช่น การสังคมสงเคราะห์ เป็นต้น ภารกิจลำดับรองของรัฐในกาบริการสาธารณะอาจแยกได้เป็น 2 ลักษณะ คือ
2.2.1 ภารกิจทางสังคมและวัฒนธรรม
ภารกิจทางสังคมและวัฒนธรรม ได้แก่ การจัดการศึกษาให้แก่ประชาชนโดยการตั้งโรงเรียน มหาวิทยาลัย การดูแลรักษาสุขภาพอนามัยของประชาชนทั้งในด้านกายภาพและจิตใจ โดยการตั้งโรงพยาบาล สร้างสนามกีฬา สถานที่พักผ่อนหย่อนใจสาธารณะ ส่งเสริมศิลปวัฒนธรรมโดยการสร้างโรงละคร ดนตรี ให้บำเหน็จบำนาญแก่ผู้เกษียณอายุ กำหนดการแรงงานสัมพันธ์ วางแผนพัฒนาชนบทและการวางผังเมือง ฯลฯ เป็นต้น
2.2.2 ภารกิจทางเศรษฐกิจ
ภารกิจทางเศรษฐกิจ แยกเป็นด้านอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ด้านอุตสาหกรรม ได้แก่ การเหมืองแร่ การป่าไม้ การผลิตอาหารสำเร็จรูป การผลิตพลังงาน การสุรา การยาสูบ โรงงานน้ำตาล โรงงานทอผ้า ฯลฯ และส่วนด้านพาณิชยกรรม ได้แก่ การเดินรถไฟ การไปรษณีย์โทรเลข การโทรศัพท์ การบินภายในและระหว่างประเทศ ฯลฯ เป็นต้น
ส่วนวิธีที่รัฐจะเลือกใช้ในการดำเนินบริการสาธารณะดังกล่าว อาจแตกต่างกันไปตามรัฐและตามลัทธิเศรษฐกิจการเมือง กล่าวคืออาจกระทำเพียงแต่การควบคุมกำหนดกฎเกณฑ์และส่งเสริมให้เอกชนเป็นผู้กระทำ หรือรัฐเป็นผู้ลงมือกระทำเองแทนเอกชนหรือแข่งขันกับเอกชนก็ได้


3. รูปแบบภารกิจของรัฐในการบริการสาธารณะ
ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยส่วนใหญ่รัฐจะเป็นผู้มีหน้าที่จัดทำภารกิจโดยใช้องค์การภายในฝ่ายปกครองในการดำเนินการจัดทำภารกิจในการบริการสารณะให้กับประชาชน แต่ต่อมาสภาพสังคมและเศรษฐกิจเปลี่ยนแปลงไป ภารกิจของรัฐในการบริการสาธารณะของรัฐมีมากขึ้น บางภารกิจต้องใช้กำลังคน ทรัพยากรและเทคโนโลยีระดับสูง และโดยสภาพการจัดทำภารกิจของรัฐในการบริการสาธารณะบางประเภทไม่เป็นที่รัฐต้องจัดทำเองก็ได้ รัฐสามารถมอบหมายให้เอกชนดำเนินการจัดทำภารกิจของรัฐในการบริการสาธารณะแทนรัฐได้ โดยรัฐเข้าไปควบคุมดูแลการดำเนินงานของเอชน ดังนั้นอาจกล่าวได้ว่าการดำเนินการจัดทำภารกิจของรัฐการบริการสาธารณะ มี 2 รูปแบบหลัก คือ การดำเนินการโดยรัฐกับการดำเนินการโดยเอกชน ดังนี้
3.1. ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยรัฐ
ภารกิจของรัฐในการบริการสาธารณะโดยรัฐ สามารถเลือกรูปแบบในการจัดทำภารกิจ ได้ 3 รูปแบบ คือ การจัดทำภารกิจของรัฐในรูปแบบราชการ การจัดทำภารกิจของรัฐในรูปแบบรัฐวิสาหกิจและการจัดทำภารกิจของรัฐในรูปแบบองค์การมหาชน ดังนี้
3.1.1 ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยรัฐในรูปแบบราชการ
การดำเนินการจัดทำภารกิจของรัฐในรูปแบบราชการ เป็นการจัดทำที่ฝ่ายปกครองเป็นจัดทำเองโดยใช้องค์การหรือหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นผู้ดำเนินการ ในการบริการสาธารณะดังกล่าวจำเป็นต้องใช้อำนาจบังคับบัญชาฝ่ยเดียวต่อประชาชนเพื่อให้ภารกิจของรัฐบรรลุผล ดังนั้น ในการดำเนินงานจึงต้องมีระเบียบแบบแผนในการปฏิบัติงาน มีการจักลำดับชั้นการบังคับบัญชากันตามความเหมาะสม โดยมีวินัยควบคุมความประพฤติเจ้าหน้าที่ของรัฐ
สำหรับประเทศไทยนั้น ได้มีการกำนดภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะแบ่งออกเป็น 3 ประเภทดังนี้
1. การจัดทำบริการสาธารณะโดยส่วนราชการส่วนกลาง บริการสาธารณะที่จัดทำโดยส่วนราชการส่วนกลางส่วนใหญ่จะเป็นภารกิจที่มีความสำคัญและมีผลต่อการดำรงอยู่ของรัฐซึ่งเกี่ยวข้องกับประโยชน์ส่วนรวมของประชาชนทั้งประเทส เช่น การรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ การป้องกันประเทศ การสาธารณะสุข การป้องกันสาธารณะภัย เป็นต้น
2. การจัดทำบริการสาธารณะโดยส่วนราชการส่วนภูมิภาค การบริการสาธารณะที่จัดโดยราชการส่วนภูมิภาค ได้แก่ บริการสาธารณะที่อยู่ในอำนาจของส่วนกลงที่แบ่งออกไปให้ตามเขตการปกครองต่างๆ ของประเทศเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในส่วนภูมิภาค โดยมีเจ้าหน้าที่ของส่วนกลางไปประจำตามเขตการปกครองนั้นอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาจากส่วนกลาง
3. การจัดทำบริการสาธารณะโดยส่วนราชการส่วนท้องถิ่น บริการสาธารณะที่จัดทำโดยราชการส่วนท้องถิ่น ได้แก่ บริการสาธารณะบางประเภทที่ส่วนกลางมอบให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นผู้จัดทำเอง เพื่อสนองความต้องการของประชาชนในเขตท้องถิ่นนั้น โดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่ได้รับมอบหมายในการจัดทำมีอำนาหน้าที่ดำเนินการได้โดยอิสระภายใต้การกำกับดูแลจากส่วนกลางและส่วนภูมิภาค
3.1.2 ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยรัฐในรูปแบบรัฐวิสาหกิจ
ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยรัฐในรูปแบบรัฐวิสาหกิจ นั้นเป็นภารกิจในทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม ซึ่งรัฐจำเป็นต้องเข้ามารับผิดชอบในการดำเนินการเพื่อรองรับความเปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วของการผลิตในทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม และการขยายตัวของระบบเศรษฐกิจภายหลังการปฏิวัติอุตสาหกรรม ซึ่งภารกิจเกล่านี้ ได้แก่ การจัดหาแหล่งวัตถุดิบและพลังงานที่เพียงพอในทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม รวมไปถึงการจัดระบบสาธารณูปโภคและสาธารณูปการเพื่อรองรับการขยายตัวของพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม โดยที่สภาพการดำเนินการกิจการดังกล่าวมีลักษณะของการตกลงด้วยความสมัครใจที่จะเข้าซื้อขายหรือรับบริการที่รัฐจัดทำขึ้นในลักษณะเดียวกันกับที่เอกชนปฏิบัติต่อกันในทางในทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม ซึ่งแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่ส่วนราชการเป็นผู้รับผิดชอบซึ่งรัฐจะใช้อำนาจบังคับฝ่ายเดียวกับเอกชน ดังนั้น รัฐจึงได้จัดระบบองค์การภาครัฐขึ้นอีกรูปแบบหนึ่งคือ “รัฐวิสาหกิจ” (Public Enterprise) เพื่อรับผิดชอบในการจัดทำภารกิจของรัฐกับบริการสาธารณะในทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรมเหล่านี้เป็นการเฉพาะแยกต่างหากจากส่วนราชการที่มีอยู่คงเดิม โดยรัฐวิสาหกิจจะมีการบริหารงานที่เป็นอิสระ มีการดำเนินงานที่มีความยืดหยุ่น และมีความคล่องตัวในการตัดสินใจในเชิงพาณิชย์ภายใต้การกำกับตรวจสอบจากองค์การของรัฐ ด้วยเหตุนี้การบรากรสาธารณะที่จัดทำในรูปแบบของรัฐวิสาหกิจจะต้องสามารถดำรงอยู่ได้จากค่าตอบแทนจากการขายสินค้าหรือบริการ
3.1.3 ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยรัฐในรูปแบบองค์การมหาชน
ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยรัฐในรูปแบบองค์การมหาชน นั้นเป็นภารกิจทางด้านการศึกษา อบรม การวิจัยและการค้นคว้าทางวิชาการระดับสูง การเผยแพร่หรือส่งเสริมศิลปวัฒนธรรมเฉพาะด้าน การดำเนินภารกิจที่มีเทคนิควิธีการเฉพาะ อันเป็นภารกิจให้บริการเฉพาะด้านที่ต้องการความคล่องตัวในการดำเนินงานสูง ความเป็นอิสระในการตัดสินใจได้อย่างรวดเร็วตามความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นอย่างฉับพลัน และเป็นภารกิจที่ต้องการความีประสิทธิภาพและประสิทธิผลในการดำเนินงานสูง แตกต่างไปจากงานราชการทั่วไป และโดยที่บริการสาธารณะดังกล่าวมิได้มีลักษณะเป็นกิจกรรมทางด้านในทางพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรมเช่นเดียวกับการบริการสาธารณะที่รัฐวิสาหกิจดำเนินการอยู่ ดังนั้น รัฐจึงได้จัดระบบองค์การของรัฐขึ้นมาใหม่ที่มิใช่ส่วนราชการหรือรัฐวิสาหกิจ ที่เรียกว่า “องค์การมหาชน” (Public Organization) เพื่อทำหน้าที่ปฏิบัติภารกิจที่พัฒนาขึ้นใหม่ในสังคม ให้มีความคล่องตัวในการดำเนินการ โดยมีสายการบังคับบัญชาที่สั้นและมีองค์การบริหารที่มีอำนาจเบ็ดเสร็จในการตัดสินใจเรื่องต่างๆ ได้ด้วยตนเองและรวดเร็วทันท่วงที อย่างไรก็ตามการจัดทำบริการสาธารณะโดยองค์การมหาชนย่องต้องถูกตรวจสอบในผลสำเร็จของภารกิจที่รัฐได้มอบไว้เสมอ
3.2 ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยเอกชน
ภารกิจของรัฐกับการบริการสาธารณะโดยเอกชน นั้นถือว่าเป็นข้อยกเว้นหลักการจัดทำบริการสาธารณะโดยรัฐ เนื่องจากการจัดทำบริการสาธารณะต้องใช้เงินลงทุนสูง รัฐไม่สามารถจัดทำบริการสาธารณะสนองความต้องการของประชาชนได้ทุกอย่างหรืออย่างทั่วถึง เมื่อเอกชนมีความสามารถจัดทำ รัฐก็สามารถมอบหมายให้เอกชนนำไปจัดทำได้โดยอยู่ภายใต้กำกับกำดูแลโดยรัฐ การบริการสาธารณะที่รัฐสามารถมอบหมายให้เอกชนดำเนินการนั้นจะต้องเป็นภารกิจที่ไม่เกี่ยวข้องกับความมั่นคงของประเทศ ไม่เกี่ยวข้องกับภารกิจหน้าที่หลักของรัฐ
วิธีการมอบหมายให้เอกชนดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะ สามารถทำได้ 2 วิธีด้วยคือ การให้ผูกขาดและการให้สัมปทาน ดังนี้
2.1.1 การให้ผูกขาด
การให้ผูกขาดนั้นได้แก่ การที่ฝ่ายปกครองให้สิทธิพิเศษแก่เอกชนที่จะจัดทำบริการสาธารณะบงอย่างได้แต่เพียงผู้เดียวในระยะเวลาหนึ่ง โดยมีข้อสัญญาว่าเอกชนจะต้องจ่ายเงินค่าสิทธิจำนวนหนึ่งให้แก่รัฐ เป็นการตอบแทนสิทธิที่ไดรับผูกขาด ผลกำที่ได้จากกิจการนั้นตกเป็นของผู้รับผูกขาด
2.1.2 การให้สัมปทาน
การให้สัมปทานนั้นเป็นวิธีการที่ฝ่ายปกครองมอบหมายให้เอกชนมีสิทธิจัดทำบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งภายในระยะเวลาที่กำหนดด้วยทุนและด้วยความเสี่ยงภัยของตนเอง โดยฝ่ายปกครองไม่ได้จ่ายเงินค่าจ้างให้แก่ผู้รับสัมปทาน แต่ให้ผลประโยชน์แก่ผู้รับสัมปทานเป็นการตอบแทนด้วยการให้สิทธิที่จะเรียกเก็บค่าบริการหรือค่าตอบแทนจากประชาชนผู้ใช้ประโยชน์ในกิจการนั้น
2.1.3 ข้อแตกต่างระหว่างการให้ผูกขาดกับการให้สัมปทาน
การให้ผูกขาดและการให้สัมปทานมีข้อตกต่างกันในสาระสำคัญดังนี้
1.การให้ผูกขาดเป็นการให้สิทธิแก่ผู้รับผูกขาดที่จะจัดทำแต่เพียงผู้เดียว ส่วนการให้สัมปทานบริการสาธารณะนั้นไม่จำเป็นต้องให้สิทธิแก่ผู้รับสัมปทานได้แต่เพียงผู้เดียว อาจให้สัมปทานแก่บุคคลหลายคนพร้อมกันก็ได้
2. การให้ผูกขาดนั้น ผู้ได้รับผูกขาดต้องจ่ายเงินค่าสิทธิจำนวนหนึ่งให้แก่รัฐเป็นการตอบแทนสิทธิที่ได้รับผูกขาด แต่ผู้ให้รับสัมปทานไม่ต้องจ่ายเงินค่าสิทธิเป็นการตอบแทนให้แก่รัฐ ทั้งนี้เพราะบริการสาธารณะที่ให้สัมปทานนั้นเป็นกิการที่จำเป็นแก่ประชาชน เช่น กิจการสาธารณูปโภค เป็นต้น มิได้เป็นกิจการที่จัดทำเพื่อหารายได้ให้แก่รัฐเหมือนกิจการที่ให้ผูกขาด ด้วยเหตุนี้ในบางกรณี รัฐจึงอาจให้เงินอุดหนุนหรือเงินกู้ เพื่อให้เอกชนรับสัมปทานไปจัดทำแทน โดยรัฐไม่ต้องลงทุนจัดทำเอง


หนังสือและเอกสารอ่านประกอบ
วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ “คำบรรยาย วิชา ทฤษฎีหลักกฎหมายมหาชน”ในชั้นปริญญาโท สาขา
นิติศาสตร์ บัณฑิตวิทยาลัย มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ ปีการศึกษา 1/2540 (อัดสำเนา)
สมยศ เชื้อไทย “หลักกฎหมายมหาชนเบื้องต้น”กรุงเทพฯ:สำนักพิมพ์วิญญูชน,2536
จันจิรา เอี่ยมมยุรา “เอกสารประกอบการบรรยาย วิชา น.250 กฎหมายมหาชนเบื้องต้น”
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ,2547