同性戀
到底為了同性戀的需要
去刪除夫妻、父母的婚姻制度?
還是專為同性戀設立
「特別伴侶」制度?
那ㄧ種方式才是對的?
戴廷哲的文章
很值得ㄧ讀
雖然有ㄧ點長
戴廷哲:
關於最近在討論的多元成家方案,
涉及身分法前所未有的大翻修,
我整理我一些粗淺的想法和心得,
跟有興趣的人分享一下:
一個新的制度,可以贊成,也可以反對,
重點在於提出的理由?
如果正反意見能夠在彼此具體的理由上對話,
才有可能達成共識。
我認為一個草案的好壞,
應該從具體的條文上去檢視
一味的訴諸抽象的人權,傳統價值等觀念,
難有具體的說理
因而也難有有意義的對話。
整個多元成家,
包括同性婚,伴侶制與多元家屬制度,
其中伴侶制常常與同性婚議題結合,
因此我想先從伴侶制切入,
兼論同性婚與多元家屬。
首先,
伴侶制在比較法上並非新的產物
在歐洲許多國家都設立了名字為"伴侶"的制度
在我國草案的前言中,
也坦承參考了許多歐洲國家的制度
因此,我認為應先了解歐洲國家的伴侶制,
作為檢討我國草案的基礎
我挑了德國與法國,
乃因我國民法繼受德國法,德國自然值得我國參考
而法國則是因草案說明明言主要參考法國而來,
自有了解的必要。
又因兩國剛好採取了截然不同的伴侶制,
具有比較上的價值。
身分法並非我的專長,
所以就我有限的能力論述之
如有錯誤,還煩請指正:
一 德國
(參考自戴瑀如,論德國同性伴侶法,月旦法學雜誌第107期,
2004年4月;法務部德國法國及加拿大同性伴侶制度之研究成果報告書)-戴瑀如教授,
現任台北大學法律系副教授,
德國美茵茲約翰尼斯古騰堡大學法學博士。
(一)德國於2001年通過「同性伴侶法」,
由其名字可以看得出來,
其是專屬於同性情侶使用的。
德國目前「婚姻」,仍只限於一男一女,
此因德國基本法第6條第1項
被認為婚姻應限於一男一女的基本原則,
為使同志也能享有類似婚姻的保障,
經過激烈而長久的爭論,
終於在傳統婚姻和同性婚之間取得妥協。
就是仍然維持傳統婚姻一男一女的基本原則,
另外開創伴侶制度供同性情侶使用。
因此,德國伴侶法的定位非常清楚,
其實就是"同性婚",
只是為避免衝擊原本的婚姻與家庭制度,
冠以伴侶的名稱罷了。
因此其制度設計上與婚姻有高度類似,
在制定之初與婚姻仍有若干不同,
但幾經修法後,已與婚姻非常接近。
(二)具體的制度上,與婚姻主要的差別有:
1.主體限於兩位同性:伴侶制為同性專屬,異性只能結婚。
(我國草案:不限性別)
2.近親禁止:婚姻之近親禁止有倫理與遺傳學的考量,
但同性伴侶沒有遺傳學的考量,只有倫理,
因而近親禁止的範圍較小。
直系血親與兄弟姊妹均不得結為伴侶。
(我國草案:只限直系血親不行)
3.伴侶原則上應同居,分居時則扶養義務,家庭用具使用權,
住宅使用權等法律均有特別規定。
分居達一定時間會構成伴侶解消的事由
(我國草案:不以同居為必要,分居亦無規定)
4.禁止共同收養:同性伴侶仍不得共同收養子女,
僅得單獨收養。
(我國草案:可共同收養)
5.解消:德國關於離婚的要件較為嚴格,乃以客觀上婚姻破裂,
已無法破鏡重圓才能離婚,此由法院判斷,不存在兩願離婚。
伴侶解消與離婚大致相同,惟較考量當事人意願,
必須:
(1)雙方合意,且分居滿一年以上,
且已無法期待能回復關係,由法院廢止之。
(2)伴侶一方片面聲明繼續共同生活會造成嚴苛情事,
且嚴苛情事由他方所導致,且分居三年以上,由法院廢止之。
(我國草案:單方解消即可,無時間限制,且無需難以回復)
6.稅制,移民,保險:本有同性伴侶輔助法做規定,
但目前尚未通過。婚姻則均有優惠規定。
(三)由於伴侶本質上與婚姻類似,
所以大部分均參照或準用德國民法關於婚姻的規定,
較重要者如:
1.成立要件:與婚姻大致相同,
包括:(1)雙方合意(2)在主管機關聲明意願並登記(與我國草案同)
2.忠實義務:伴侶以永久共同生活為目的,
對彼此負有排他性之忠實義務,故不得與他人締結伴侶或結婚
(我國草案:同樣不得與他人締結伴侶或結婚,
但對彼此不負忠實義務)
3.伴侶財產制,如無特別約定,適用法定財產制。
(我國草案:如無約定,以分別財產制)
4.繼承權:基本上與婚姻之配偶同。
(我國草案:除有特別約定以外,與婚姻之配偶同)
5.解消後:依法定財產制,須做剩餘財產清算。
原則上應由自己扶養,但無能力扶養自己時,得請求對方扶養。
共同住宅的處理亦有規定。
(我國草案:對彼此無扶養義務,若有子女,由法院定其親權行使)
二 法國
(參考資料:法務部-德國法國及加拿大同性伴侶制度之研究成果報告書
(一)法國於1999年通過民事團結契約
(Pacte civil desolidarité;)制度,簡稱PACS。
其制定同樣與同志婚姻有關。
法國關於同性婚同樣有很大的爭議,正反意見僵持不下,
因而有人提倡以伴侶制度作為解套,
即與德國一樣,仍維持婚姻限一男一女的原則,
另創伴侶制供想結婚的同志使用。
然而,由於法國同居盛行,同居伴侶在生活上遭遇許多不便,
且由同居所生的非婚生子女將近一半,
小孩的生父生母在法律上卻缺乏基本的身分關係。
於是立法者想要將同居也規範進來。
因而最後通過的法案,定位有兩個:
1.供同志情侶結婚之用
2.供只想同居之情侶使用,類似提供一個"試婚"的管道。
基於這樣的定位,主體不限性別,同性,異性均可,
但設計上是以"情侶"為規範對象。
在同性,此制度等同結婚,
在異性,此制度類似"試婚"或"訂婚"。
另外,法國法律上另有"同居",
但同居只是法律賦予同居狀態一個定義,
並無任何權利義務,所以等同沒有規範。
因此,
現在法國法律上是以"婚姻"與"伴侶"兩個制度為主。
(二)與婚姻的異同:
1.法定年齡:PACS和婚姻相當,當事人均需年滿十八周歲。
2.性別:PACS的當事人可以是異性的,也可以是同性的;
婚姻的當事人則必須是異性的。(我國草案同)
3.近親禁止:直系血親,直系姻親,三親等內旁系血親,
禁止締結伴侶,違反者無效。
(我國草案:僅直系血親不得)
4.登記機構:PACS的登記機構是法院,而婚姻的登記機構是市政府。
5.忠誠義務:婚姻的當事人有忠誠義務;
但法律沒有明確PACS的當事人有此項義務。
(我國草案:伴侶無忠誠義務)
6.同居義務:婚姻有同居義務,伴侶無(我國草案同)
7.互助義務:在婚姻機制中,
夫妻之間有相互救濟、相互幫助的義務;
在PACS的當事人之間,則只有物質上相互幫助的義務,
生活費用依各自能力分擔之。
(我國草案:伴侶於伴侶期間互負扶養義務,生活費用同。)
8.家庭債務:兩種機制在這方面的規定基本相同:
凡維持一般家庭生活需要所發生的債務,屬共同債務。
(我國草案基本同)
9.財產分配:應於登記時選擇共同財產或分別財產制。
(我國草案:如無約定,已分別財產制)
10.添置財產:對婚姻而言,由於存在明確的家庭財產制度,
故婚後添置財產的歸屬一般不會有問題。
在PACS的狀態下,法律對此沒有明確的規定,
財產的歸屬視當事人之間的約定。
11.遺產繼承:結婚之配偶對他方有繼承權。
PACS則無繼承權,如果想獲得一些遺產,需以遺囑為之。
(我國草案:伴侶繼承權同配偶)
12.解消:離婚需要通過法院,法官可以進行一定的干預,
以保證各方的合法權益。
而對於PACS而言,無論是雙方或單方提出解除,
均無須法官的審查和干預,只需履行行政申報手續即可。
(我國草案同)
13.子女:婚內所生的子女在法律上稱是婚生子女(filiationlégitime),
而PACS期間所生的子女稱非婚生子女(filiationnaturelle)。
另伴侶無共同收養權,只能單方收養。
且無人工生育權
(我國草案:伴侶有共同收養權)
(三)伴侶之好處
1.繳稅,保險,社會福利上接近或比照夫妻。
2.居留權:外國人成立伴侶,
將作為判斷是否核發居留權的重要原因。
3.提供試婚的機會,有不少異性戀情侶透過伴侶制,最後走上紅毯。
(四)對婚姻與社會結構的衝擊
就此問題有爭議,根據簡至潔(伴侶盟秘書長)
<從「同性婚姻」到「多元家庭」-
朝向親密關係民主化的立法運動>一文,
PACS與婚姻的比重逐年接近,從1/2到2/3到3/4。
然而,根據法務部的報告書(p51),
PACS的實施並未導致出生率下降,
且婚姻本身並未因PACS而受影響。
(五)2013年4月,法國通過了同性婚姻,從此同性亦可結婚,
跟異性戀一樣,且可收養小孩。
則伴侶制已不再擔任提供同志結婚管道的功能。
三 德法之評析
(一)歐洲除了德國與法國以外,
其實很多國家都有所謂伴侶制,只是定位上不大一樣,
部分國家是像德國,伴侶制作為同志結婚的管道,
婚姻仍維持一男一女。
部分國家如法國,伴侶制除同志婚以外,
也規範同居。
部分國家如荷蘭,則是又有同性婚,
又有具開放性的伴侶制。
(二)上述德國與法國的模式,呈現兩種不同風格,
德國較保守而簡明,採二分法,異性戀用結婚,同性戀用伴侶,
對同居等其他結合形式則不承認。
法國則較開放,除承認同性婚以外,另創伴侶制以規範同居。
因此,德國伴侶制大量比照婚姻,法國則與婚姻有明顯區隔,
採自由原則。
惟兩國的伴侶制均不承認可以共同收養子女。
此兩種模式各有優劣,也各有其理,應採何種模式,可以討論。
然而必須強調的是,如德國與法國等同志運動發展較早,
社會風氣對同志相當友善的地方,
長期以來仍然維持婚姻為一男一女的傳統觀念,
且對同志伴侶仍採不同對待,在論述上均有一定的理由,
也有廣泛的接受度,
把不同對待直接冠以歧視惡名的,則屬少數。
甚且,即使是已經採不同對待的同性伴侶制,
在德國與法國也經歷了長久而相當激烈的爭論才通過。
而在台灣,現在如果有人主張在婚姻以外,
另闢蹊徑創伴侶制供同志結婚專用,
往往被冠以歧視,藐視人權之名罵到臭頭,
而直接進入同志婚姻的論戰之中。
更別說主張同志婚與異性婚在一些地方採不同待遇者,
會如何的身敗名裂。
是否對同性結婚有不同看法者,均是反對人權者?
為何在重視人權的德國與法國,
仍然對同性結婚採不同於婚姻的制度?值得思考。
四 我國草案之檢討
(一)我國草案較偏向法國,這也是草案說明承認的。
然而還是有若干不同之處。
法國對伴侶制的定位就是,
供同志結婚之用(現已廢除),以及試婚。
是以情侶為設想對象,且因為要兼顧試婚的目的,
所以權利義務上盡量減少干涉,由當事人自主決定。
因為如果規範太多,那當事人乾脆結婚,
反而失去試婚的意義。
據此,其相關規定的原則就很清楚,
因為原則上是規範情侶,所以仍有一定的近親禁止,
以防止亂倫現象。
同時由於兼顧試婚的需求,採自由原則,
如解消只需單方,無忠誠義務,
扶助義務只有物質,其他均由當事人自行約定。
但相對的,既然所負義務少,相應的權利也會減少。
基本上可說是同居的法制化,除了賦予"名分",
必要的代理權與附帶的相關優惠以外,
並無任何法定的權利義務。
應強調者,由於解消容易,
且法國刻意將伴侶與婚姻作差別對待,
因此並無共同收養或人工生育的權利。
生養子女的權利還是限於婚姻家庭(包含同性與異性)。
(二)跟法國相較,我認為我國草案具有幾項缺失。
1.定位不清:
草案前言說是設此制度的目的
是為了突破傳統婚姻的窠臼,
使不想受婚姻束縛的情侶可以有另外一種結合的方式,
似乎是以情侶為規範對象,到此為止均同法國。
然而卻突然跳到締結不以"愛情"為基礎,
包括情侶,朋友,親屬只要有互相照顧之意即可締結,
這中間的轉變何來?究竟以何者為是?未見說明。
因此,在檢視一些條文時,將發生就朋友來看很合理,
但就情侶或親屬來看很奇怪的現象,反之亦然。
又由於定位不清,草案的目的也開始有許多說法,
例如解決單身無家屬者緊急同意權,
或代理權,或照顧權等。
就草案內容來看,其規範對象包括情人,親屬,與朋友,
此三者在國人的觀念中還是有本質上的不同,
將這三者規範於同一制度,是否適當?
又其主要目的究竟是同居法制化?
相互照顧?還是緊急聯絡人?並不明確。
此造成法條設計上的矛盾。
2.近親禁止:
如上,由於本草案要兼顧互相照顧的目的,
所以只排除直系血親的締結。
也就是兄弟姊妹也可以結成伴侶。
至於血親性交罪的問題,見下述。
然而,兄弟姊妹結成伴侶,若以互相照顧的角度觀之,並無不妥,
但是,草案前言明文從情侶出發,又說伴侶原則上與配偶相當。
就此觀之,兄弟姊妹結成伴侶,
在法律上同時是二等親與相當於配偶的地位,
身分錯亂,且違反輪常。
又其得共同收養子女,而對同一子女均發生親子關係,
則在法律上是二等親,又是同一子女之父母,同樣違反論常。
試問,
他們的子女要叫他們什麼?是父母?還是姑姑和舅舅?
又其他法律上涉及配偶與二等親之相關規定時,
此等雙重身分,會造成適用上的難題,例如繼承。
此造成法體系的混亂。
就是因為這樣,
法國與德國均不允許一定近親屬結成伴侶。
3.血親性交:
有人說刑法230條血親性交罪可以防止亂倫現象,
然而民法規範者乃"名分"問題,
刑法規範者乃"行為"問題。
換言之,兄弟姊妹結成伴侶組成家庭,只要不生育,
難以證明其等有性交行為,即不能以刑責相繩。
或者,由於血親性交罪屬告訴乃論,
刑訴法234條又限定血親性交罪告訴人限直系血親尊親屬,
則直系血親若不告訴或死亡,
即不能以刑責相繩。
然而此種伴侶生兒養女,
組成家庭卻還是被民法所明文承認,
某程度上是否是亂倫?
4.繼承權與子女收養權:
婚姻由於有種種義務,因此婚姻之配偶也享有相應的權利,
其中最重要者莫過於財產分配,
繼承權和子女生育及收養權。
法國PACS義務少,權利也少,
尤其無繼承權和子女收養權,與婚姻有明顯的差別。
本草案之義務與法國同等寬鬆,且解消容易,
但卻有繼承權與子女收養權。
若義務與權利不相當,容易造成濫用。
且共同收養子女實屬不當。
朋友基於友情締結伴侶並共同收養子女,
此等非基於愛情結合的家庭型態,
國人目前是否能夠接受?
對子女是否有不利影響?
且伴侶輕易解消,是否顧及子女利益?
此等問題均缺乏了解和實證。
因而伴侶收養子女於法國德國均採保守態度,
其背後原因,值得深思。
5.稅制,健保,社福優惠之濫用:
草案說明說伴侶為彼此最信任重要之人,地位上相當於配偶。
基此,法理上配偶所享有的稅制健保社福等優惠,伴侶理應享有。
然而,伴侶不負忠實義務,無須愛情,亦無須同居
(草案1058-4修正理由)。
換言之,兩個本來不相干之人都可以結成伴侶,
而享有各項配偶所能享有之優惠,
然而卻各過各的生活,與結婚之夫妻完全不同,
則相關優惠是否有被濫用的可能?
這也是定位不清所致,因為伴侶一方面相當於配偶,
另方面也有可能是朋友的結合,
因而不需如夫妻永久共同生活。
給予福利可能濫用,
不給予福利又說不過去。
(三)伴侶制的實益?
以上說完現行草案的缺失,
但還是要回到最根本的問題,
就是伴侶制到底要解決什麼問題?
它的主要目的何在?
如果如德國和法國,
在一開始確立清楚的定位,在設計上就有原則可循,
在討論本草案之利弊時也能比較有交集。
目前幾個可能的目的是:
1.解決緊急手術同意的問題:
此為假問題。
依醫療法63條,病患情況急迫時,
醫生無須同意可自行手術,
至於不急迫,本就應由病患同意,
緊急手術在現行法制上並無問題。
縱然醫療上對純單身者的照顧有提升必要,
直接針對醫療法規盡行修改更為直接。
即使定了伴侶制,還是需要修改醫療法規,
將伴侶納入,豈非多此一舉?
2.同志婚:
德國與法國的伴侶制,均以供同性結婚為重要目的。
然而,本草案已有同性婚,伴侶制自然無須擔負此任務。
3.將遺產給與重要的人:
此應是本草案將朋友,親屬納入的原因,
蓋重要的人未必是情人,也有可能是朋友或親屬。
所以一方面將情人,朋友,親屬都納入,
另方面賦與與配偶相當的繼承權。
但又恐重要程度不一,給予當事人特別約定的權利。
然而,若想將遺產給與重要的人,透過遺贈即可,
遺贈甚至可以給的比配偶法定應繼分還多。
以此為由設此種伴侶制,似無必要。
4.同居關係法制化:
這是我認為比較可行的定位。
正如法國立法時的背景,
同居生活在沒有法律保障之下,
有些地方的確不夠方便,可能有保障的需要,
以此作為伴侶制的目標定位比較合理。
那麼就應該完全參照法國模式,
目標是給予同居情侶(包含異性同性)法律上的名分,
以及必要的相互代理權和扶助權,
以保障不想結婚的同居情侶,也提供試婚的管道。
若以此定位為基準,應與婚姻有明確區別,
應採自由原則,除了便利共同生活必要的權利以外,
其他權利義務應全部刪除,由當事人自行約定即可。
而近親禁止的範圍應擴大。
此外,關於收養子女,同居關係應以自由為原則,
收養子女則牽涉子女利益,法律應多加干涉,
兩者原則上是衝突的。
若以同居為主,則對子女利益保障不周,
若以子女為主,則必定喪失同居的自由性。
因此,兩者難以併存。
此外,未婚同居是否有影響子女健全生長的可能?
尤其在本草案伴侶無同居義務的前提下?
此種家庭型態在現在社會中是否能普遍被接受?
可能都是需要再仔細探究的問題。
既然涉及子女,就不只是個人自由的問題了,
而是與整個社會和國家有關,
我認為現階段還是應同德國法國,
採保守態度為妥。
(四)同性婚收養子女
本草案第一部分同性婚姻,准許同性夫妻共同收養子女,
並於收養章設禁止歧視條款
(法院考量應否准許收養時,不得以同性為拒絕收養之理由)。
然而,在已開放同性婚姻
(包括伴侶制或婚姻制的同性結合)的國家中,
多數仍不開放同性伴侶共同收養子女或人工生育
如德國,芬蘭,奧地利和瑞士等
如諸等重視人權,禁止歧視同志,
且對同志議題的討論和認識都較成熟的國家,
對此問題都採保守態度,其背後是否有合理的考慮?值得思考。
本草案直接開放同性夫妻共同收養子女,是否過於躁進?
涉及子女的議題,是否應盡量謹慎?
我認為可以再想想。
五 結語
(一)同性婚,伴侶,多元家屬等制度,
牽涉身分法,民法,乃至整個法體系的改變,
涉及很多層面和細節,
我認為絕不只是人權,平等或傳統價值這麼簡單的東西而已,
茲事體大。
因此迫不急待的以這些空泛的概念,給不同意見者扣帽子,
再投以無情的抹黑和攻擊,將失去理性討論的機會,
除了增加社會的紛爭和人民的仇恨以外,
無助於任何人權的提升或傳統價值的發揚。
社會變遷使有些問題浮現出來,需要解決。
價值觀的改變,也使這些問題有被討論的機會,
這是很難得的機會,應好好把握,理性討論。
(二)關於同性婚:
1.我完全支持同性伴侶與異性伴侶一樣有相愛,
互許諾言,永久共同生活的權利,任何人都應尊重,
任何人都不應有絲毫的歧視。
但是要以什麼方式,什麼內容來設計這個制度,
是否有討論的空間?
即使同性婚現在在台灣爭議較小,
但在世界上被承認的還是少數(包括伴侶和婚姻)。
在某些國家正在熱烈爭論中,而在那些已經通過的國家,
也是經過數十年,激烈的討論,社會也經過長久的醞釀,
再幾經修改和闖關後才通過。
而在通過的國家中,
以與異性戀完全相同的婚姻來規範,又是更少數。
即使法國與德國長期以來對同性婚採不同制度的作法,
似乎也不因此對同性伴侶有明顯的歧視。
是否制度不同就是歧視?或會導致歧視?
或許要完全消彌歧視,應該從社會風氣,
教育和其他法令去做努力。
名義上與異性戀完全相同,是否真的是關鍵?
2.此外,同性伴侶與異性伴侶在相處模式上是否有重要的差異?
如果有,這個差異是否足以導致婚姻制度應有不同的設計?
傳統婚姻是以一男一女為規範對象,是否完全適用於同性伴侶?
或者針對同性伴侶設計一套有別於婚姻的制度是否更合適?
又以伴侶制規範同性伴侶的國家,實施狀況如何?
對於同性伴侶的權利是否有足夠保障?
這些問題我沒有能力回答,但我認為是值得思考的。
以德國為例,德國針對同志婚不用婚姻,而另創伴侶制,
除了基本法的顧慮以外,
也是因立法者認為同性與異性伴侶在生活上有其各自的特性使然。
3.一夫一妻的婚姻,
我國憲法雖不如德國基本法第六條第一項有明確的保障,
然而司法院大法官釋字552號解釋於解釋理由書上
強調一夫一妻乃憲法保障的制度,而該解釋文有憲法層次的位階。
因此在保障同性伴侶權益時,
也應該考量大法官對一夫一妻制的宣示,以避免釋憲的爭議。
此外,如552號解釋理由書所言:
「惟婚姻不僅涉及當事人個人身分關係之變更,
且與婚姻人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等
公共利益攸關」,婚姻制度的變更實涉及整體社會的利益,
而與每一個人相關,
我認為不應僅從個人權益的角度去看,
或者認為「不礙到你,幹嘛反對?」。
我認為在保障個人權益時,也應考量社會整體公益,
而考量公益也絕非歧視,或所謂「剝奪人權」。
(三)關於伴侶制與多元家屬:
1.伴侶制在很多國家被用來作為同性結婚的管道,
在我國草案已有同性婚的前提下,
其究應追求何種目標,值得探討。
我認為本草案定位不清,導致諸多問題,有全面修改的必要。
2.至於親屬和朋友結成伴侶,生兒育女共組家庭,
於我國既有的倫理與價值觀是否過於震撼?
3.再者,如大法官釋字552及554號解釋所宣示的,
婚姻制度為社會形成之基礎,受憲法制度性保障。
因而釋字647號解釋理由書針對事實上夫妻(長久同居),
也宣示「在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下」
應予適度的保障。
因此,在制定伴侶制保障同居人時,
也應注意其對婚姻制度的衝擊。
4.最後,如本草案這般有同性婚,又有多元伴侶,
且都能共同收養子女的狀況,
全世界能夠媲美的大概只有荷蘭了,
若再加上多元家屬,則我國大概是領先全球,舉世獨創。
開放文明如歐洲,對於此類議題討論甚多甚久,
社會風氣相較成熟許多,都未能如此。
我國對於此類議題接觸時間與社會成熟度是否已與歐洲相當?
本草案是否過於躁進?
又我國乃華人社會,固有的傳統與家族文化是否要輕易揚棄?
是否所謂傳統就是迂腐,過時,對社會沒有益處?
昔日中國文化大革命,也舉著人權,文明,進步的大旗,
將當時的傳統文化和價值倫理都破壞殆盡,
當時看不出破壞傳統的後果,
但是時至今日,不難看出文革對中國長久而深遠的負面影響。
或許,有些傳統價值,看似沒有益處,
也說不出什麼道理,但還是值得我們保存與守護?
希望讀者三思。
大概這樣,我說完了,謝謝收看。
月旦法學雜誌 在 讀享周易刑事法 Facebook 八卦
爭點:「空白構成要件變更」是否屬於刑法第2條第1項之法律變更?
釋字第103號解釋理由書認為,行政院公告內容變更,僅屬「事實變更」,非法律變更
刑法第2條所謂法律有變更,係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告,其內容之變更,並非懲治走私條例處罰規定之變更,與刑法第2條所謂法律有變更不符,自無該條之適用。
然部分學說認為,應視刑罰法規的改變是否涉及「價值結構」的改變來判斷(註1);另有學說指出,在空白刑法的適用上,如果不是依賴補充法令的填補,人民根本沒有具體的規範得以遵循,因此,基於補充法令的實質規範功能以及刑法第2條第1項的立法精神,對於補充刑法空白之行政法規或命令內容的變更,仍屬法律變更(註2)。
註1:許玉秀,罪刑法定原則的構成要件保障功能(上) —— 第十六次修正刑法檢討系統(第一、二、二八至三一條),月旦法學雜誌第 123 期,2005 年 8 月,頁 18-19。
註2:黃榮堅,基礎刑法學(上),2012 年 3 月四版,頁 114。
事實上,這個問題涉及罪刑法定原則功能的射程範圍,在此摘錄薛智仁老師文章上對於「罪刑法定原則」的精闢說明:「罪刑法定原則的功能,一方面在保護國民對刑罰的預見可能性,僅在法律有明文規定時才會受到刑罰,法律規定得以成為個人行為的指引;另一方面在實現民主原則及權力分立原則,將干預人民權利最深刻的刑罰權界限,交由具有直接民主正當性、與個案保持一定距離的立法者決定。」此段摘自薛智仁,溯及既往禁止與轉型正義 —— 以東德邊境守衛射殺案為例,中研院法學期刊第25期,2019年9月,頁156。
如行有餘力,亦煩請參考薛智仁,刑法明確性原則之新定位:評介德國聯邦憲法法院之背信罪合憲性裁定,臺大法學論叢44卷2期,2015年6月,頁615-626。
https://www.eatnews.net/article-1/20200204-2?fbclid=IwAR0BjkK5asiMBukBrX0skCpF9DQGeXRCcntfDSUyN87Ju_u2IgRVtlAIe7Y
月旦法學雜誌 在 讀享周易刑事法 Facebook 八卦
【 近年非常重要的刑法爭議,請考生務必點開來仔細看! 】
參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的糾葛,是近年實務討論的重點。老師將這個問題,有層次、有脈絡地整理思考問題點給各位:
▌爭議一:參與犯罪組織罪與加重詐欺罪之競合
行為人以一個參與犯罪組織之繼續行為(構成要件行為單數,詳後述),期間違犯數個加重詐欺罪,此時應如何競合?
目前最高法院多數見解認為,參與犯罪組織罪應與「第一次」成立的加重詐欺罪想像競合後,再與其餘加重詐欺罪數罪併罰。
上開見解尤其體現在「最高法院108年度第337號刑事判決」的說明(刑七庭何信慶法官主筆):倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人之財物,因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵,較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕,自不能「以小包大、全部同一」,應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪,依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷,其餘加重詐欺罪則論以數罪併罰。
蔡聖偉老師認為,參與犯罪組織罪的保護法益為公共安全和秩序,而三人以上犯加重詐欺罪僅保護財產法益,與維護公共安全秩序無涉,兩罪的不法內涵不同,若要完整評價行為人的犯行,應論以真正競合。而因參與犯罪組織罪屬繼續犯,透過先前積極加入犯罪組織和後續不退出之不作為,結合成一個行為單位,應合一整體評價為構成要件行為單數,於參與犯罪組織行為與詐欺行為具有局部同一性的情況下,就行為人同時觸犯之參與犯罪組織罪及三人以上犯加重詐欺罪,論以想像競合,上開見解值得贊同。(註1)
此外,判決提到「自不能『以小包大、全部同一』」,實際上隱含學說對於「夾結效果」與「去夾結效果」的思考。所謂「夾結效果」,係指於行為部分合致的基礎上,若行為人在實施犯罪(通常是繼續犯)期間另犯他罪,此時二者行為即有部分合致關係。而在法律效果的判斷上,為了避免單一犯罪受到重複評價,學說即以此原則作為評價標準:以實行之繼續行為為「夾子」,將其他各罪「夾」成一行為,如此一來,所有罪名都能想像競合。但問題是,倘若夾結的繼續行為法定刑輕於被夾結的犯罪,若仍論想像競合,將無法達成充分評價原則,此時應否定夾結效果,一般稱為「去夾結效果」。(註2)
但去除夾結效果後,該怎麼處理?目前有兩種做法:
第一種作法即目前實務所採,最高法院107年度台上字第1066號判決(刑一庭林恆吉法官主筆)指出:倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。
但蔡聖偉老師認為,最高法院的上述主張,會忽略剩餘加重詐欺罪與參與犯罪組織罪實行行為有所重合的事實,也就是說,為什麼剩餘的加重詐欺罪不能和參與犯罪組織罪形成構成要件行為單數?因此,蔡老師參考德國學者Jakobs教授的見解,提出第二種看法:應先針對全部加重詐欺罪數罪併罰,並依刑法第51條定出執行刑的量刑範圍,再接著和參與犯罪組織罪成立想像競合,並將「併罰之加重詐欺罪之量刑範圍」和「參與犯罪組織罪之法定刑」互相比較輕重,依刑法第55條從一重處斷。(註3)
當然,第二種作法不是沒有缺點。薛智仁老師認為,此一說法曲解了「從一重處斷」的內涵,因為想像競合的刑度比較,是指各罪「法定刑」的比較,而不是「執行刑」與「法定刑」的比較。倘若數罪併罰後的執行刑比他罪的法定刑來的重,且所定的執行刑沒有量刑空間下,法院要如何對輕罪進行量刑,會發生適用上的難題。(註4)
▌爭議二:刑法第55條但書封鎖效果之範圍為何?
首先必須釐清刑法第55條「從一重處斷」的意涵,才能接續討論後面的問題。
刑法第55條之「想像競合」,係以行為人所犯數罪侵害不同法益為前提,各自具有獨立的不法與罪責內涵,無法互相取代,此時為了貫徹充分評價原則,法院必須考量行為人所犯各罪,並宣告行為人實現的「全部」罪名,而不是只宣告其中較重的罪名,較輕的罪名則不予宣告,而產生漏未評價之誤,此即學說所稱「想像競合的釐清作用」。(註5)
當我們確立參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的想像競合中,所謂「從一重處斷」係應宣告「全部罪名」,亦即必須宣告參與犯罪組織罪後,接下來的問題是:法院能否於處斷加重詐欺罪之後,另依據組織犯罪條例第3條第3項規定,諭知強制工作處分?
最高法院108年度台上字第808號刑事判決(刑七庭李英勇法官主筆)係採肯定見解:參與犯罪組織與加重詐欺行為,從一重論處加重詐欺罪名者,無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等各面向以觀,均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定,一併宣告刑前強制工作,方符法之本旨。
然而,最高法院108年度台上字第4號刑事判決(刑九庭莊松泉法官主筆)卻持不同見解:由於刑法第55條但書僅限於輕罪「科刑」的封鎖作用,並不包含「拘束人身自由保安處分」的封鎖作用,若如此解釋,恐違反罪刑法定原則。詳言之,行為人雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段參與犯罪組織罪,惟行為人所犯之參與犯罪組織罪既已與加重詐欺罪想像競合,而從重論以加重詐欺取財罪,此時既未就行為人等併予宣告組織犯罪防制條例之罪名,自無再宣告其等應令入勞動場所強制工作之保安處分。
至於哪一個見解會成為最後的定見?就看大法庭怎麼決定吧!
註1:整理自蔡聖偉,參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合──評最高法院107年度台上字第1066號刑事判決,月旦法學雜誌第292期,2019年9月,頁185-187。
註2:整理自薛智仁,想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決,月旦裁判時報第86期,2019年8月,頁52。
註3:整理自蔡聖偉,參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合──評最高法院107年度台上字第1066號刑事判決,月旦法學雜誌第292期,2019年9月,頁190-191。
註4:整理自薛智仁,想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決,月旦裁判時報第86期,2019年8月,頁53。
註5:整理自薛智仁,想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決,月旦裁判時報第86期,2019年8月,頁55。
______________________
2020/1/16 言詞辯論線上看:https://reurl.cc/312089
月旦法學雜誌 在 月旦法學雜誌-PTT/DCARD討論與高評價網拍商品-2021年10月 的八卦
月旦法學雜誌 在-PTT/DCARD討論與高評價商品,提供月旦法學教室在露天、蝦皮優惠價格,找月旦法學雜誌相關商品就來飛比. ... <看更多>
月旦法學雜誌 在 月旦法學雜誌-PTT/DCARD討論與高評價網拍商品-2021年10月 的八卦
月旦法學雜誌 在-PTT/DCARD討論與高評價商品,提供月旦法學教室在露天、蝦皮優惠價格,找月旦法學雜誌相關商品就來飛比. ... <看更多>